Die form- und fristgerecht eingelegte und kraft Zulassung durch das SG statthafte Berufung (§§ 143, 144, 145 Abs. 5 Sozialgerichtsgesetz - SGG - in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden, hier weiterhin anzuwendenden Fassung) ist auch ansonsten zulässig.

Die Berufung ist begründet. Die Beklagte ist zur Erstattung der im Widerspruchsverfahren entstandenen Kosten verpflichtet. Hierauf ist der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch gerichtet. Dieses Ziel kann sie mit Hilfe einer Feststellungsklage im Sinne von § 55 SGG, wie sie vor dem SG formuliert worden ist, nicht erreichen. Erforderlich ist vielmehr eine Leistungsklage. Eine erfolgreiche Leistungsklage setzt in den Fällen, in denen ein Verwaltungsakt zu ergehen hat, auch die erfolgreiche Anfechtung dieses Verwaltungsaktes voraus, so dass richtige Klageart die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs. 4 SGG) ist. Unabhängig davon wäre eine Feststellungsklage subsidiär (vgl Meyer-Ladewig, SGG-Kommentar 7. Aufl. § 55 Rdnr 19, 19a).

Der Senat entscheidet gemäß § 123 SGG über die von der Klägerin erhobenen Ansprüche, ohne an die Fassung der Anträge gebunden zu sein. Deswegen ist unbeachtlich, dass die Klägerin vor dem SG ihren Anspruch in Form einer Feststellungsklage verfolgt hat. Zwar darf ein Gericht nicht mehr zusprechen als gewollt. So ist es nicht zulässig, einen Verwaltungsakt aufzuheben, wenn ausdrücklich eine Feststellungsklage erhoben worden ist. Vorliegend ist das Begehren der Klägerin jedoch auf die Erstattung der Widerspruchskosten gerichtet. Ob dieses (Leistungs-)begehren prozessual mit einer Anfechtungs- oder Feststellungsklage zu verbinden ist, ist vom Gericht zu überprüfen; ein falscher Antrag kann auch bei der anwaltlich vertretenen Klägerin nicht zu ihren Lasten gehen.

Die Anfechtung des Widerspruchsbescheides ist von der Klägerin auf die Kostenentscheidung beschränkt worden. An der ausdrücklichen Aufhebung der Entscheidung, dass der Widerspruch als unzulässig verworfen wird, hat sie kein Interesse bekundet, weil die Beklagte mit Bescheid vom 20. Juli 1998 dem Begehren der Klägerin in der Sache stattgegeben hat. Durch die von der Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren beantragte Feststellung der Rechtswidrigkeit des Widerspruchsbescheides hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie mit der Hauptentscheidung des Widerspruchsbescheides nicht einverstanden ist. Damit kann der Senat diese inzidenter bei der rechtlichen Beurteilung der hier streitigen Kostenentscheidung mit überprüfen.

Soweit ein Widerspruch erfolgreich ist, hat der Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, gemäß § 63 Abs. 1 SGB X demjenigen, der Widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten im Vorverfahren sind erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war (§ 63 Abs. 2 SGB X). Diese Voraussetzungen lagen hier vor. Die Beklagte hat den Widerspruch zu Unrecht als unzulässig verworfen. Auch die Zuziehung eines Bevollmächtigten war notwendig.

Entgegen der Auffassung der Beklagten war der Widerspruch gegen den Bescheid vom 8. Dezember 1997 nicht verfristet. Dies wäre der Fall gewesen, wenn der Bescheid vom 8. Dezember 1997 der Klägerin bekannt gegeben worden ist; hiervon konnte sich der Senat nicht überzeugen.

Das SG hat im erstinstanzlichen Urteil unter Hinweis auf die einschlägige Norm des § 37 Abs. 2 SGB X ausführlich und zutreffend dargelegt, wann ein schriftlicher Verwaltungsakt, der durch die Post übermittelt wird, als bekannt gegeben gilt. Die Vermutung des Zugangs ist nicht allein dadurch als widerlegt anzusehen, wenn der potentielle Bescheidempfänger nur vage und unsubstantiierte Angaben macht oder nur ohne weitere Angaben bestreitet, den Verwaltungsakt erhalten zu haben (so aber LSG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 14. Juli 1999, -12 AL 16/98 -; vgl. zu den Anforderungen auch die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts - BVerwG - vom 24. April 1987 - 5 B 132/86 - und des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 14. August 1975 und 12. August 1981 (BFHE 119, 201 [BFH 14.08.1975 - IV R 150/71] und 134, 213), in denen es um den Zeitpunkt des Zugangs, nicht um die Frage, ob ein Schriftstück überhaupt zugegangen ist, ging). Im hier zu entscheidenden Fall hat die Klägerin jedoch erhebliche Zweifel an dem Zugang des Bescheides vom 8. Dezember 1997 geweckt. Diese Zweifel hat die Beklagte nicht durch einen Nachweis des Zuganges entkräften können.

Die Klägerin hat vor dem SG über drei Jahre nach dem streitigen Vorgang erklärt, sie könne nichts darüber sagen, ob sie die Bescheide erhalten habe. Weiter hat sie ausgeführt, sie meine, dass sie die Wichtigkeit der Bescheide erkannt und dann wahrscheinlich die Widerspruchsfrist eingehalten hätte, wenn sie diese Bescheide bekommen hätte. Vor diesem Hintergrund ist für den Senat entscheidungserheblich, dass die Klägerin sich am 30. Dezember 1997 (also innerhalb der Widerspruchsfrist) zu dem Anhörungsschreiben der Beklagten vom 4. November 1997 geäußert hat. Insoweit wäre es nahe liegend gewesen, sich auch zu dem Bescheid vom 8. Dezember 1997 zu äußern, wenn er der Klägerin vorgelegen hätte. Hinzu kommt, dass die Antwort der Klägerin vom 28. Dezember 1997 mit dem Inhalt "Der aufgeführte Sachverhalt trifft zu" auf das Anhörungsschreiben erfolgte, in dem von einer Tätigkeit bei dem J. in H. ab dem 1. November 1996 die Rede war, der Bescheid vom 8. November 1997 jedoch fälschlicherweise die Bewilligung von Alhi. ab dem 1. November 1997 aufhob.

Hätte die Klägerin diesen Bescheid erhalten, spricht zur Überzeugung des Senats viel dafür, dass sie sich allein deswegen schon dazu geäußert hätte.

Ähnliches gilt für die Umstände in Zusammenhang mit dem Änderungsbescheid vom 9. März 1998. Hier hat die Klägerin am 15. März 1998 sich wegen des eingeleiteten Ermittlungsverfahrens an die Beklagte gewandt. Hätte sie tatsächlich den Bescheid vom 9. März 1998 erhalten, hätte es auch hier nahe gelegen, sich dazu zu äußern. Denkbar wäre im Übrigen auch, dass die Beklagte dieses Schreiben auch als Widerspruch gegen den Bescheid vom 9. März 1998 hätte werten können, da es ersichtlich den gleichen Sachverhalt betraf. Letztlich kommt es hierauf nicht an, da die dargelegten Zweifel für den Senat ausreichen, die Fiktion des § 37 Abs. 2 SGB X bezüglich des Zuganges der Bescheide vom 8. Dezember 1997 und 9. März 1998 nicht eintreten zu lassen.

Die Beklagte hat den Zugang der Bescheide nicht nachweisen können. Ihre Behauptung im Berufungsverfahren, die Entwürfe der Bescheide seien jeweils mit einem Absendevermerk in Form von Handzeichen und Datum versehen, belegt keine Absendung. Die Entwürfe enthalten neben dem Handzeichen und dem Datum keinerlei Hinweise, dass es sich dabei um die Absendung handelt. Genauso denkbar ist, dass es sich dabei, wie auf Grund der Daten und eines dort vorhandenen Absendestempels nachweislich bei einem Schreiben an die Staatsanwaltschaft vom 9. März 1998, um einen Vermerk des Verfassers oder des zeichnungsberechtigten Mitarbeiters der Beklagten handelt. Auch die Tatsache, dass kein Postrücklauf zu verzeichnen war, spricht nicht für den Zugang bei der Klägerin. Ein Postrücklauf wäre nur dann erfolgt, wenn die Klägerin unter der angegebenen Anschrift nicht zu erreichen gewesen wäre; dies war bei der durchweg geltenden Anschrift, unter der sich auch die Klägerin an die Beklagte gewandt hat, jedoch nicht der Fall. Sollten die Bescheide bei der Beklagten abgesandt und nicht bei der Klägerin angekommen sein, würden diese vielmehr zu der nicht unerheblichen Anzahl von Postsendungen gehören, die den Empfänger nicht erreichen.

Der Senat verkennt nicht, dass die Klägerin in anderen Fällen ihren Pflichten gegenüber der Beklagten nicht immer nachgekommen ist. Andererseits zeigt gerade der vorliegende Fall, dass auch bei der Beklagten Fehler passieren, in denen beispielsweise Leistungen für einen falschen Zeitraum aufgehoben werden.

Mangels Zugang der Bescheide ist damit der von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 27. Mai 1998 eingelegte Widerspruch zulässig gewesen, weil erst durch die Übersendung der Bescheidkopien am 29. April 1998 diese als bekannt gegeben gelten. Der Widerspruch war auch begründet, wie nicht zuletzt die geänderte Entscheidung der Beklagten vom 20. Juli 1998 zeigt. Die Beklagte hat demnach gemäß § 63 SGB X der Klägerin deren notwendige Aufwendungen zu erstatten. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten war allein wegen des vorangegangenen, für die Klägerin nicht überschaubaren Verlaufs, notwendig.

Die Kostenentscheidung des Gerichtsverfahrens beruht auf § 193 Abs. 1 SGG. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 SGG) liegen nicht vor.