Die Wiederaufnahmeklage ist unzulässig.

Der Senat hat sich nicht gehindert gesehen, auf Grund der mündlichen Verhandlung am 28. August 2003 über die Wiederaufnahmeklage des Klägers zu entscheiden. Dieser ist ordnungsgemäß vom Termin und dessen Bestehen bleiben benachrichtigt worden. Die Entscheidung enthält auch keine Gesichtspunkte, die nicht vorher aufgezeigt worden sind. Insbesondere ist dem Kläger bereits mit Verfügungen vom 17. April und 16. Juli 2003 mitgeteilt worden, aus welchen Gründen sich seine Wiederaufnahmeklage als nicht zulässig darstellt.

Ein Wiederaufnahmegrund für eine hier allein in Betracht kommende Nichtigkeitsklage gemäß § 179 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) in Verbindung mit § 579 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO) liegt bereits nach dem eigenen Vorbringen des Klägers nicht vor, sodass die Klage gemäß § 179 Abs. 1 SGG in Verbindung mit § 589 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen war.

Da der Kläger die Nichtigkeitsklage allein auf die Mitwirkung des ihm befangen erscheinenden Vorsitzenden Richters am LSG Dr. C. an dem Urteil des erkennenden Senats vom 27. Februar 2003 stützt, ist der in § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO geregelte Tatbestand einschlägig. Danach findet die Nichtigkeitsklage statt, wenn bei einer Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen bereits ihrem Wortlaut nach nicht vor, denn der Kläger hat den Vorsitzenden Richter am LSG Dr. C. erstmals in der Klageschrift vom 4. März 2003 und damit nach Abschluss des Berufungsverfahrens abgelehnt. Nach Beendigung einer Instanz kann ein Ablehnungsgesuch indes nicht mehr wirksam gestellt werden, weil es dann prozessual überholt ist. Das gilt grundsätzlich selbst dann, wenn der Beteiligte den Ablehnungsgrund erst nach Erlass der Endentscheidung des Gerichts, dem der abgelehnte Richter angehört, erfahren hat (Beschluss des BSG vom 26. Mai 2003 - B 10 LW 2/03 BH -; Urteil des BSG vom 27. Januar 1993 - 6 RKa 2/91 -; vgl. auch Urteil des Bundesgerichtshofs - BGH - vom 9. November 1992 - Az.: II ZR 230/91 - abgedruckt in BGHZ 120, 141, 144 f) [BGH 09.11.1992 - II ZR 230/91]. Der erkennende Senat kann die Frage dahinstehen lassen, ob hiervon Ausnahmen möglich sind, oder in diesem Zusammenhang eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung des erkennenden Gerichts im Sinne von § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hergeleitet werden kann. Bejahte man das eine oder das andere, so griffe § 579 Abs. 2 ZPO ein, wonach in den Fällen von § 579 Abs. 1 Nrn. 1 und 3 ZPO die Klage nicht statthaft ist, wenn die Nichtigkeit mittels eines Rechtsmittels geltend gemacht werden konnte. Hielte man im vorliegenden Fall die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen von § 579 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 3 ZPO für gegeben, so würde entsprechendes für die gleich lautenden absoluten Revisionsgründe gemäß § 162 SGG in Verbindung mit § 547 Nrn. 1 und 3 ZPO gelten. Dies konnte der Kläger jedoch mit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 160 a SGG geltend machen, sodass eine entsprechende Nichtigkeitsklage gemäß § 179 Abs. 1 SGG in Verbindung mit § 579 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen wäre.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Ein gesetzlicher Grund zur Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 SGG liegt nicht vor.