Gründe

I.

Der Antragsteller hat sich erfolglos um eine Stelle eines Vorsitzenden Richters am Landgericht bei dem Landgericht E. beworben und begehrt einstweiligen Rechtschutz gegen die Auswahlentscheidung des Antragsgegners. Außer dem Antragsteller haben sich noch der Beigeladene sowie zwei weitere Bewerber um diese Stelle beworben.

Der 19... geborene Antragsteller ist Richter am Landgericht (Besoldungsgruppe R 1) beim Landgericht E.. Die Anlassbeurteilung vom 6. Dezember 2012 endete mit dem Gesamturteil "besser als sehr gut geeignet", und zwar sowohl für das ausgeübte Amt als auch für das angestrebte Amt.

Der 19... geborene Beigeladene ist Oberstaatsanwalt (Besoldungsgruppe R 2). Er war in der Zeit vom 1. Mai 2010 bis zum 31. Mai 2013 an das Bundesministerium der Justiz in F. abgeordnet. Seit dem 1. Juni 2013 ist der Beigeladene an das Landgericht E. abgeordnet und dort als Richter kraft Auftrags eingesetzt. Die Beurteilung des Bundesministeriums der Justiz für den Beurteilungszeitraum 1. Mai 2011 bis 15. Dezember 2012 endete mit dem Gesamturteil A 1, der dritten von sieben Notenstufen nach den für das Bundesministerium der Justiz geltenden Beurteilungsrichtlinien.

In dem Besetzungsbericht vom 1. März 2013 schlug der Präsident des Oberlandesgerichts G. vor, den Beigeladenen zum Vorsitzenden Richter am Landgericht zu ernennen. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Antragsteller und der Beigeladene seien mit Blick auf die Gesamturteile in den aktuellen Beurteilungen als im Wesentlichen gleich beurteilt anzusehen. Der Leistungsvorsprung des Antragstellers im Vergleich zu einem weiteren Mitbewerber folge aus der Beurteilung der Einzelmerkmale. Ein deutlicher Leistungsvorsprung des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller ergebe sich aus der aktuellen Beurteilung und der Leistungsentwicklung.

Der Antragsgegner schloss sich diesem Vorschlag an und teilte den Bewerbern mit Schreiben vom 27. Juni 2013 mit, dass beabsichtigt sei, die ausgeschriebene Stelle dem Beigeladenen zu übertragen.

Den hiergegen gerichteten Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 6. September 2013 ab. Das Auswahlverfahren sei zwar mangelhaft, weil der Antragsgegner auf derselben Auswahlebene nicht auf unterschiedliche Auswahlkriterien zwischen den einzelnen Bewerbern abstellen dürfe. Der Mangel des Auswahlverfahrens wirke sich aber nicht aus, weil - selbst wenn eine ausschärfende Betrachtung der Benotungen der Einzelleistungen des Antragstellers und des Beigeladenen in den Blick genommen worden wäre - sich kein Vorsprung des Antragstellers vor dem Beigeladenen ergebe. Der Antragsgegner habe deshalb im Ergebnis zu Recht die Leistungsentwicklung der beiden Mitbewerber in den Blick genommen. Die Einschätzung des Antragsgegners, die Leistungsentwicklung spreche eher für den Beigeladenen als für den Antragsteller, sei noch von seinem Auswahlermessen gedeckt.

II.

Die gegen diesen Beschluss des Verwaltungsgerichts eingelegte Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet.

Der Antragsteller beruft sich mit Erfolg auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. September 2002 (- 2 BvR 857/02 -, [...]). Nach dieser Entscheidung kann der unterlegene Bewerber - wenn das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt wird - eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal gewählt zu werden, offen sind, d.h. wenn seine Auswahl möglich erscheint. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung der realistischen, nicht nur entfernten Möglichkeit, dass der unterlegene Bewerber bei Vermeidung des Fehlers einem der ausgewählten Mitbewerber vorgezogen wird, dürfen nicht überspannt werden.

Gemessen hieran hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch hinreichend glaubhaft gemacht.

Das Auswahlverfahren um die ausgeschriebene Stelle eines Vorsitzenden Richters am Landgericht bei dem Landgericht E. leidet an einem Mangel.

1. Der Senat geht allerdings mit dem Verwaltungsgericht davon aus, dass der Antragsgegner im Vergleich der aktuellen Beurteilung des Antragstellers mit der des Beigeladenen angesichts der Gesamturteile in den aktuellen Beurteilungen zu Recht von einer im Wesentlichen gleichen Beurteilung ausgehen durfte.

Dem bei der Einweisung in eine höhere Planstelle zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, der sich unter anderem aus Art. 33 Abs. 2 GG ergibt, entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - BVerwG 2 C 16.09 -, [...] Rn. 46).

Beziehen sich die Beurteilungen der konkurrierenden Bewerber auf unterschiedliche Statusämter, so ist anzunehmen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Bewerbers im höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten. Dem liegt die mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbare Überlegung zugrunde, dass an den Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 18.8.2011 - 5 ME 212/12 -, [...] Rn. 6).

Dies zugrunde gelegt, hat der Antragsgegner in rechtlich nicht zu beanstandender Weise einen Gleichstand der Bewertungen der Gesamturteile in den aktuellen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen angenommen. Nach dem Besetzungsbericht des Präsidenten des Oberlandesgerichts G. vom 1. März 2013 ist dieser Einschätzung zugrunde gelegt worden, dass die Beurteilung des Beigeladenen mit der dritthöchsten Notenstufe nach den Beurteilungsrichtlinien des Bundesministeriums der Justiz in dem höheren Statusamt R 2 erfolgt ist und dass der Antragsteller mit der zweithöchste Notenstufe nach der Niedersächsischen Ausführungsverordnung über die Dienstliche Beurteilung der Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und Staatanwälte (Nds. Rpfl. 2011 S. 142) im Eingangsamt R 1 beurteilt worden ist.

Der vom Antragsteller zitierte Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 20. März 2007 (- 2 BvR 2470/06 -, [...]) führt hier zu keiner anderen Einschätzung. Danach hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung zwar von den Umständen des Einzelfalls ab (BVerfG, Beschluss vom 20.3.2007, a.a.O., Rn. 17). In jenem Fall, in dem zwei mit R 4 bzw. R 3 mit Zulage besoldete Vizepräsidenten um eine ausgeschriebene Stelle eines Präsidenten konkurrierten, hat das Bundesverfassungsgericht bemängelt, dass die maßgeblichen Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Grund für die statusrechtliche Besserstellung des dort ausgewählten Bewerbers, außer Acht gelassen worden seien, nämlich dass die statusrechtliche Besserstellung des ausgewählten Bewerbers ausschließlich auf der höheren Zahl an Richterplanstellen beruhte. Hier liegt jedoch der Grund für die statusrechtliche Besserstellung des nach R 2 besoldeten Beigeladenen nicht in einer erhöhten Verwaltungstätigkeit, sondern darin, dass er bereits seit November 2006 das Beförderungsamt des Oberstaatsanwalts innehat, während der Antragsteller nach wie vor im Eingangsamt tätig ist.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Beigeladene während des Beurteilungszeitraums als Referent tätig gewesen ist und nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 der Beurteilungsrichtlinien des Bundesministeriums der Justiz die Referentinnen und Referenten des Bundesministeriums der Justiz als einheitliche Vergleichsgruppe behandelt werden. Daraus folgt zwar einerseits, dass beim Bundesministerium der Justiz die Vergleichsgruppen nicht nach Statusämtern, sondern nach Funktionsebenen gebildet werden. Bei der Vergleichsgruppenbildung nach Funktionsebenen werden die Leistungsanforderungen nicht aus dem Statusamt hergeleitet, sondern daran orientiert, welche Anforderungen die durch die Wahrnehmung der im Wesentlichen gleichen Aufgaben gekennzeichneten Dienstposten übereinstimmend stellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.11.2005 - BVerwG 2 C 34.04 -, [...] Rn. 17). Andererseits ist der Inhalt dienstlicher Beurteilungen auf das Statusamt bezogen. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amtes und dessen Laufbahn verbunden sind (BVerwG, Beschluss vom 20.6.2013 - BVerwG 2 VR 1.13 -, [...] Rn. 22). Dies bedeutet nach Ansicht des Senats, dass die konkreten Leistungen des Beigeladenen als Referent - unabhängig davon, ob die Tätigkeiten eines Referenten im Wege der richterlichen Abordnung überwiegend von Richtern im Eingangsamt R 1 vorgenommen werden - an seinem Statusamt R 2 zu messen waren. Dass dies hier auch so erfolgt ist, kann noch dem Umstand entnommen werden, dass im Beurteilungsvordruck für den Beigeladenen die Amtsbezeichnung "Oberstaatsanwalt" aufgeführt worden ist.

2. Das Auswahlverfahren ist aber fehlerhaft, weil der Antragsgegner von ihm gewählte weitere leistungsbezogene Auswahlkriterien nicht auf derselben Auswahlebene und auch nicht auf alle Bewerber angewandt hat.

Sofern - wie hier - von einer im Wesentlichen gleichen Beurteilung der Bewerber auszugehen ist, ist für die Auswahlentscheidung auf weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen, wobei der zuständigen Behörde bei der Auswahl der unmittelbar leistungsbezogenen Kriterien ein weiter Ermessensspielraum zusteht und sie insbesondere nicht gehalten ist, bei der Heranziehung der weiteren unmittelbar leistungsbezogenen Kriterien eine bestimmte Rangfolge einzuhalten. Leistungsbezogene Auswahlkriterien können sich aus älteren dienstlichen Beurteilungen ergeben, deren zusätzliche Berücksichtigung geboten ist, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten oder Richtern zu treffen ist. Als unmittelbar leistungsbezogenes Kriterium kann der Dienstherr auch die Ergebnisse von strukturierten Auswahlgesprächen heranziehen. Ebenso können sich leistungsbezogene Auswahlkriterien aus den aktuellen dienstlichen Beurteilungen ergeben, wenn sich aus der Bewertung der einzelnen Beurteilungsmerkmale hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung insbesondere auch im Hinblick auf das mit dem zu besetzenden Dienstposten verbundene Anforderungsprofil ein Leistungsunterschied ergibt (so genannte ausschärfende Betrachtungsweise; vgl. zum Ganzen Nds. OVG, Beschluss vom 18.8.2011 - 5 ME 212/11 -, [...] Rn. 9 m.w.N.).

Dies zugrunde gelegt, ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners fehlerhaft. Zwar ergibt sich aus dem Besetzungsbericht des Präsidenten des Oberlandesgerichts G. vom 1. März 2013, dem sich der Antragsgegner angeschlossen hat, dass bei mindestens drei Bewerbern von einer im Wesentlichen gleichen Gesamtnote in den aktuellen Beurteilungen ausgegangen worden ist und dass die Auswahl zwischen diesen Bewerbern anhand des Kriteriums der ausschärfenden Betrachtung der Einzelmerkmale der aktuellen dienstlichen Beurteilungen und des Kriteriums der Leistungsentwicklung getroffen worden ist. Diese Auswahlkriterien sind jedoch nicht jeweils auf einer Auswahlebene und zudem gleichmäßig auf alle Bewerber angewandt worden. Vielmehr wurden zwei unterschiedliche Auswahlkriterien auf jeweils zwei von drei (möglicherweise auch vier) Bewerbern angewandt. Im Vergleich der Leistungen des Antragstellers mit einem anderen unterlegenen Bewerber wurde eine ausschärfende Betrachtung der Bewertungen der Einzelleistungsmerkmale der aktuellen dienstlichen Beurteilungen vorgenommen, im Vergleich zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen wurde dagegen die Leistungsentwicklung in den Blick genommen. Das ist nicht rechtens, weil durch diese Vorgehensweise die Leistungen der Bewerber nicht einheitlich bewertet worden sind. Der Antragsgegner wäre verpflichtet gewesen, sich für eines der unmittelbar leistungsbezogenen Kriterien zu entscheiden und dieses Kriterium auf alle Bewerber anzuwenden und der Auswahlentscheidung zugrunde zu legen.

3. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts wirkt sich dieser Mangel des Auswahlverfahrens auf die Auswahlentscheidung aus.

Der Fehler des Auswahlverfahrens ist insbesondere nicht deshalb unbeachtlich, weil sich nach Einschätzung des Verwaltungsgerichts kein Vorsprung des Antragstellers vor dem Beigeladenen ergäbe, selbst wenn eine ausschärfende Betrachtung zwischen dem Beigeladenen und dem Antragsteller vorgenommen worden wäre.

Es kann dahinstehen, ob das Verwaltungsgericht mit dieser Prüfung eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten vorgenommen hat. Im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum ist es allerdings grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen (siehe BVerfG, Beschluss vom 24.9.2002, a.a.O., Rn. 16). Demnach darf das Gericht keine Auswahlprognose anhand einer eigenen ausschärfenden Betrachtung der Benotungen der Einzelleistungsmerkmale der aktuellen dienstlichen Beurteilungen treffen, es ist allerdings nicht gehindert zu prüfen, ob das Ergebnis der Anwendung eines Auswahlkriteriums plausibel ist.

Jedenfalls ist es aber nicht Aufgabe des Gerichts, ein Auswahlkriterium zu bestimmen. Dies obliegt allein dem Ermessen der Auswahlbehörde. Dem Besetzungsbericht vom 1. März 2013 und dem Auswahlvorgang des Antragsgegners lässt sich nicht entnehmen, anhand welches auf alle Bewerber anzuwendenden Auswahlkriteriums die Auswahlentscheidung getroffen worden ist. Es ist deshalb Aufgabe des Antragsgegners zu bestimmen, ob er die Auswahl zwischen den Bewerbern, die in ihren aktuellen Beurteilungen ein im Wesentlichen gleiches Gesamturteil erhalten haben, anhand des leistungsbezogenen Kriteriums der ausschärfenden Betrachtung der Bewertungen der Einzelleistungsmerkmale der aktuellen dienstlichen Beurteilungen oder des leistungsbezogenen Kriteriums der Leistungsentwicklung oder eines anderen leistungsbezogenen Kriteriums treffen will. Die sorgfältigen Ausführungen des Verwaltungsgerichts zeigen, dass zum Beispiel eine vergleichende, ausschärfende Betrachtung der Bewertungen der Einzelleistungsmerkmale der aktuellen dienstlichen Beurteilungen bei allen Bewerbern möglich gewesen wäre.

Da zudem - wie sich außerdem aus den Ausführungen des Verwaltungsgerichts ergibt - die Leistungsunterschiede zwischen den Bewerbern nur geringfügig sind, sind die Aussichten des Antragstellers, beim zweiten Mal gewählt zu werden, zumindest offen.