Gründe

I.

Die Klägerin begehrt die Erteilung einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 50 "Westring", die zentrenrelevanten Einzelhandel auf ihrem Grundstück ausschließen.

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Westring 4 im Stadtgebiet der Beigeladenen. Das Grundstück ist mit einem für den großflächigen Einzelhandel vorgesehenen Gewerbegebäude bebaut; die Verkaufsfläche beträgt 3.500 m². Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 50 "Westring" vom 21. Dezember 1995. Der Plan, dessen Ziele auf die Steuerung des Einzelhandels im Gewerbegebiet Westring sowie insbesondere auf den weitgehenden Ausschluss zentrenrelevanten Einzelhandels an diesem Standort gerichtet sind, setzt für das klägerische Grundstück ein Sondergebiet zur Nutzung durch großflächige Einzelhandelsbetriebe der Branchen Bau- und Heimwerkerbedarf, Gartenbedarf sowie Möbel und Einrichtungsgegenstände fest. Die Festsetzung orientierte sich an der damaligen Nutzung des Grundstücks durch einen Baumarkt, die bis Oktober 2008 andauerte.

Im Jahr 2008 zog der vorgenannte Baumarkt an einen anderen Standort in unmittelbarer Nähe; zudem waren in der Nachbarschaft ein weiterer Baumarkt sowie ein Gartencenter entstanden. Der Klägerin gelang es gleichwohl, das Grundstück erneut an einen Baumarktbetreiber zu vermieten; dieser stellte den Betrieb jedoch bereits Ende 2011 wieder ein. Das Gebäude steht seitdem leer; Bemühungen der Klägerin um eine erneute Vermietung blieben erfolglos.

Mit Schreiben vom 14. Juli 2011 beantragte die Klägerin die

Zur Begründung bezog sie sich vorrangig auf eine Funktionslosigkeit des Bebauungsplans. Diesen Antrag lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 28. August 2011 und Widerspruchsbescheid vom 12. Dezember 2011 ab.

Das Verwaltungsgericht hat die weiterhin auf die Erteilung einer Befreiung gerichtete Klage mit Urteil vom 5. Februar 2013 mit im Wesentlichen folgender Begründung abgewiesen: Dem Vorhaben der Klägerin stünden öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegen, weil es den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 50 widerspreche. Die entsprechenden Festsetzungen seien nicht funktionslos. Das zugrunde liegende planerische Konzept, die Ansiedlung weiterer Anbieter mit zentrenrelevanten Sortimenten im Gewerbegebiet Westring zu verhindern, gelte fort und entfalte Steuerungswirkung. Der Bebauungsplan sei auch nicht deshalb funktionslos, weil in weitem Umfang abweichende Vorhaben genehmigt worden seien. Die von der Klägerin bezeichneten Vorhaben beruhten auf eigenständigen vorhabenbezogenen Bebauungsplänen und beträfen nicht in das in Rede stehende Sondergebiet. Im Übrigen sei sichergestellt, dass die Neuansiedlungen den Einzelhandel im Zentrum nicht beeinträchtigten. Einzelne Ausreißer seien schließlich ohnehin nicht geeignet, die Funktionslosigkeit einer Festsetzung zu begründen. Eine Befreiung von den entgegenstehenden Festsetzungen könne nicht erteilt werden. Der Ausschluss des zentrenrelevanten Einzelhandels mittels einer Sortimentsliste stelle einen Grundzug der Planung dar.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrem Antrag auf

der Beklagte und die Beigeladene treten dem Antrag entgegen.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen nicht. Der Klägerin ist es nicht gelungen, einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des angefochtenen Urteils mit schlüssigen Gegenargumenten so in Frage zu stellen, dass sich am Ergebnis der Entscheidung etwas ändert.

Soweit die Klägerin zur Begründung ihres Zulassungsantrags erneut vorbringt, die ihrem Vorhaben entgegenstehenden Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 50 seien funktionslos, sodass sich dessen Zulässigkeit nach § 34 Abs. 1 und 2 BauGB richte, verhilft das dem Zulassungsantrag nicht zum Erfolg. Das gilt angesichts des ausdrücklich auf die Erteilung einer Befreiung - gemeint ist wohl ein in der Kommentarliteratur für zulässig erachteter, auf die Möglichkeit einer Befreiung beschränkter Bauvorbescheid gemäß § 86 Abs. 1 Satz 1 NBauO 2012 i. V. m. § 86 Abs. 2 Satz 1, § 85 Abs. 2 und § 74 NBauO 2003 (vgl. Schmaltz, in: Große-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, NBauO, 8. Aufl. 2006, § 86 Rn. 27) - gerichteten Klageziels schon deshalb, weil nur von wirksamen Planfestsetzungen befreit werden kann. Richtet sich die Zulässigkeit eines Vorhabens aufgrund der Funktionslosigkeit des Plans nach § 34 Abs. 1 und 2 BauGB, ist für eine Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB schon im Ausgangspunkt kein Raum.

Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, eine Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB komme nicht in Betracht, weil die begehrte Zulassung zentrenrelevanter Sortimente die Grundzüge der Planung berühre, greift die Klägerin mit ihrem Zulassungsantrag nicht an; sie sind auch nicht zu beanstanden. Der Ausschluss zentrenrelevanter Sortimente im Gewerbegebiet Westring ist das wesentliche Instrument zum Schutz des Einzelhandels in der Innenstadt. Er stellt mithin den Grundzug der Planung schlechthin dar, sodass eine Befreiung schon deshalb nicht in Betracht kommt.

Der Senat hat ungeachtet der Formulierung der mit anwaltlicher Hilfe gestellten Anträge der Klägerin erwogen, den Antrag auf Erteilung einer Befreiung in einen Antrag auf Erteilung eines auf das Bauplanungsrecht insgesamt bezogenen Bauvorbescheids gemäß § 74 Abs. 1 NBauO 2003 umzudeuten. Von dieser dem eigentlichen Ziel der Klägerin weit eher entsprechenden Möglichkeit scheint jedenfalls das Verwaltungsgericht implizit ausgegangen zu sein, wenn es eingangs der Entscheidungsgründe ausführt, dem Vorhaben stünden öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bauplanungsrechts entgegen. Auch bei einer solchen Umdeutung hätte der Zulassungsantrag indes keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die dem Vorhaben entgegenstehenden Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 50 nicht funktionslos geworden sind.

Eine bauplanerische Festsetzung tritt wegen Funktionslosigkeit außer Kraft, wenn und soweit erstens die Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt. Zu dieser ersten Voraussetzung ist erläuternd klarzustellen, dass bei der von ihr ausgehenden Prüfung nicht gleichsam isolierend auf einzelne Grundstücke abgestellt, also die Betrachtung darauf beschränkt werden darf, ob die Festsetzung hier und dort noch einen Sinn ergibt. Zu würdigen ist vielmehr grundsätzlich die Festsetzung in ihrer ganzen Reichweite, und zu würdigen ist ferner nicht nur die einzelne Festsetzung, sondern auch die Bedeutung, die sie für den Plan in seiner Gesamtheit hat. Hinzutreten muss außerdem als zweite Voraussetzung eine bestimmte Offenkundigkeit des Mangels. Die zur Funktionslosigkeit führende Abweichung zwischen der planerischen Festsetzung und der tatsächlichen Situation muss in ihrer Erkennbarkeit einen Grad erreicht haben, der einem etwa dennoch in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt (stRspr; vgl. BVerwG, Urt. v. 29.4.1977 - IV C 39.75 -, [...] Rn. 35 = BVerwGE 54, 5; Urt. v. 18.11.2004 - 4 CN 11.03 -, [...] Rn. 34 = BVerwGE 122, 207 = BRS 67 Nr. 218).

Legt man dies zugrunde, ist der Plan zunächst nicht deshalb funktionslos geworden, weil sich im Gewerbegebiet Westring - so die Klägerin - nach Planaufstellung zahlreiche Anbieter mit innenstadtrelevanten Sortimenten angesiedelt haben. Abgesehen davon, dass das diesbezügliche Zulassungsvorbringen die gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO gebotene Auseinandersetzung mit der ausführlichen Begründung des Verwaltungsgerichts vermissen lässt, trifft es auch in der Sache nicht zu. Soweit sich die Klägerin zur Stützung ihrer These auf den D. -Elektrofachmarkt bezieht, hat sich die Beigeladene in dem entsprechenden Verfahren zur Änderung des Bebauungsplans Nr. 50 mit der Zentrenverträglichkeit des Sortiments beschäftigt und dieses als gewährleistet angesehen. Dem tritt die Klägerin mit ihrem Zulassungsvorbringen nicht substantiiert entgegen. Der weiter in Bezug genommene Sonderpostenmarkt E., F., liegt nicht nur außerhalb des Plangebiets, sondern auch außerhalb des Gewerbegebiets Westring.

Hinzu kommt, dass die Zulassung einzelner Vorhaben auch dann, wenn sie im Widerspruch zu dem Bebauungsplan Nr. 50 und den zugrunde liegenden Planzielen gestanden haben sollte, die Funktionslosigkeit des Bebauungsplans nicht begründen könnte. Erforderlich ist vielmehr, dass die tatsächlichen Verhältnisse vom Planinhalt so massiv und so offenkundig abweichen, dass der Bebauungsplan insoweit eine städtebauliche Gestaltungsfunktion unmöglich zu erfüllen vermag (vgl. BVerwG, Beschl. v. 6.6.1997 - 4 NB 6.97 -, [...] Rn. 10 = NVwZ-RR 1998, 415 = BRS 59 Nr. 54). Dass das hier aufgrund der regelhaften Zulassung abweichender Vorhaben - auch im Wege der Planänderung - der Fall sein könnte, legt die Klägerin nicht ansatzweise substantiiert dar. Insbesondere vermag ihr Hinweis, dass ausweislich des Einzelhandelsentwicklungskonzepts aus dem September 2007 im Gewerbegebiet Westring Anbieter mit innenstadtrelevanten Sortimenten vorhanden sind, keinen Verlust der Gestaltungsfunktion des Bebauungsplans zu begründen. Das gilt schon deshalb, weil der Bebauungsplan erst im Jahr 1995 aufgestellt worden und die bereits zuvor genehmigten Nutzungen naturgemäß Bestandsschutz genießen.

Soweit die Klägerin die Funktionslosigkeit des Bebauungsplans Nr. 50 weiter damit begründet, dass die Beigeladene an ihrem Einzelhandelsentwicklungskonzept aus dem Jahr 2007 tatsächlich nicht festhalte, überzeugt das ebenfalls nicht. Für die Annahme der Klägerin reicht es - darauf hat bereits das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen - nicht aus, dass die Gemeinde an der einen oder anderen Stelle ihres Gebiets dieses Konzept nicht bruchlos durchgehalten hat. Eine solche Annahme ist vielmehr erst dann gerechtfertigt, wenn dieses Konzept durch Teilplanungen und -genehmigungen derartig "durchlöchert" ist, dass von einem noch immer verfolgten Konzept ernstlich nicht mehr die Rede sein kann (vgl. Senat, Urt. v. 14.6.2006 - 1 KN 155/05 -, [...] Rn. 94 = BRS 70 Nr. 7). Diese Voraussetzungen liegen bei nur zwei von der Klägerin in ihrem Zulassungsvorbringen bezeichneten Abweichungen, nämlich dem D. -Elektrofachmarkt und dem E. -Sonderpostenmarkt, offenkundig nicht vor.

Die Sortimentsbeschränkungen für das Grundstück der Klägerin sind auch nicht deshalb funktionslos geworden, weil ihnen ausweislich der Planbegründung die über viele Jahre realisierte, nunmehr aber angesichts der in der Nähe angesiedelten Konkurrenz entfallene Nutzung durch einen Baumarkt zugrunde lag. Zur Funktionslosigkeit könnte dieser Umstand nur dann führen, wenn eine den Festsetzungen entsprechende und dabei wirtschaftlich tragfähige Nutzung auf Dauer nicht zu erwarten wäre. Eine unwirtschaftliche Festsetzung führte dann faktisch zu einem unzumutbaren Bauverbot auf Dauer, weil die einzig zulässige Nutzung des Grundstücks an ihrer unzureichenden Wirtschaftlichkeit scheiterte (vgl. bezogen auf das Abwägungsgebot BVerwG, Urt. v. 29.9.1978 - IV C 30.76 -, [...] Rn. 41 = BVerwGE 56, 283; BayVGH, Urt. v. 25.3.2004 - 25 N 01.308 -, [...] Rn. 35 ff. = BRS 67 Nr. 60). Ein solcher Fall liegt hier jedoch aus zwei Gründen nicht vor.

Erstens steht nach dem Vorbringen der Klägerin keineswegs mit der gebotenen Sicherheit fest, dass die Ansiedlung eines Baumarktes auf dem Grundstück der Klägerin auf Dauer ausscheidet. Gerade im Bereich der Anbieter von Bau- und Heimwerkerartikeln ist der Markt - die Insolvenz von G. und H. beleget dies - in Bewegung. Das kann neuen Marktteilnehmern Chancen eröffnen. Zweitens lassen die textlichen Festsetzungen neben einem Baumarkt einen Handel mit Möbeln und Einrichtungsgegenständen zu; es handelt sich mithin - anders als die Klägerin meint - nicht um eine "I.". Gründe dafür, warum die Ansiedlung eines Möbelhandels als eines Sortiments, das ausweislich des Einzelhandelsentwicklungskonzepts 2007 im Gewerbegebiet Westring bislang kaum zu finden ist, auf unabsehbare Zeit, und zwar in offenkundiger Weise, ausgeschlossen sein soll, bringt die Klägerin nicht vor.

Einen Anspruch auf Erteilung eines auf das Bauplanungsrecht bezogenen Bauvorbescheids kann die Klägerin schließlich nicht unter Berufung auf den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG geltend machen. Soweit Baugenehmigungen zu Unrecht erteilt worden sein sollten, besteht kein Anspruch auf Fehlerwiederholung (vgl. BVerwG, Urt. v. 3.6.1977 - IV C 29.75 -, [...] Rn. 32 = DÖV 1977, 830). Einen Anspruch auf eine ihr günstige Bauleitplanung hat die Klägerin gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 BauGB nicht.

Die Berufung ist auch nicht wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen. Solche Schwierigkeiten weist eine Rechtssache dann auf, wenn sie voraussichtlich in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht größere, das heißt überdurchschnittliche, das normale Maß nicht unerheblich überschreitende Schwierigkeiten verursacht. Die besonderen Schwierigkeiten müssen sich auf Fragen beziehen, die für den konkreten Fall und das konkrete Verfahren entscheidungserheblich sind, nicht ohne weiteres aus dem Gesetz zu lösen sind und durch die Rechtsprechung noch nicht geklärt worden sind (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, § 124 Rn. 9). Solche Schwierigkeiten wirft der Fall nicht auf.

Soweit die Klägerin besondere rechtliche Schwierigkeiten daraus herleiten möchte, dass die Funktionslosigkeit einer projektbezogenen Bauleitplanung ("I.") zu behandeln sei, geht sie bereits von unzutreffenden Voraussetzungen aus. Die maßgeblichen Festsetzungen sollten zwar einen Baumarkt ermöglichen, waren aber - wie ausgeführt - nicht ausschließlich auf die Ansiedlung eines Baumarktes bezogen. Die weitere als schwierig bezeichnete Frage einer "Umgehung der textlichen Festsetzungen durch vorhabenbezogene Bebauungspläne" stellt sich in dieser Form nicht. Für die Frage der Funktionslosigkeit von Festsetzungen zum Schutz des Einzelhandels in der Innenstadt ist - wie ausgeführt - die tatsächliche Entwicklung insgesamt zu betrachten. Das gilt unabhängig davon, ob diese Entwicklung durch teilweise Planänderungen oder auf der Grundlage der bestehenden Pläne ermöglicht worden ist. Die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordert diese Feststellung nicht.

Auch daraus, dass die erkennende Kammer des Verwaltungsgerichts den Rechtsstreit nicht gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 VwGO auf den Einzelrichter übertragen hat, kann nicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO geschlossen werden. Das erstinstanzliche Gericht kann die Frage des Vorliegens besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht mit bindender Wirkung für das Rechtsmittelgericht entscheiden; zudem ist der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der besonderen Schwierigkeiten bei der Entscheidung über die Zulassung der Berufung ein anderer als bei der möglichen Entscheidung über die Übertragung (vgl. BayVGH, Beschl. v. 28.6.2002 - 7 ZB 02.532 -, [...] Rn. 6).

Die Berufung ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen. Grundsätzliche Bedeutung liegt nur vor, wenn der Fall eine grundsätzliche, fallübergreifende Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, die im allgemeinen Interesse der Klärung bedarf. Die Klärung der Frage muss durch die im erstrebten Berufungsverfahren zu erwartende Entscheidung zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder für eine bedeutsame Fortentwicklung des Rechts geboten sein. Die Frage ist genau zu bezeichnen, und es ist darzulegen, dass diese Frage in dem angestrebten Berufungsverfahren entscheidungserheblich, klärungsbedürftig und klärungsfähig ist.

Legt man dies zugrunde, kommt eine Zulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung nicht in Betracht. Das Vorbringen der Klägerin genügt schon nicht den Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO. Die "Frage der Geltungsdauer von Festsetzungen eines Bebauungsplan aufgrund eines erstmals im Jahre 1997 eingeholten Gutachtens" ist ersichtlich eine Frage des Einzelfalls, die sich allenfalls auf die Grundstücke im Plangebiet auswirkt. Die Klägerin legt nicht ansatzweise dar, inwiefern eine Klärung zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder für eine bedeutsame Fortentwicklung des Rechts geboten sein könnte. Hinzu kommt, dass sich die Frage in der vorgenannten abstrakten Weise in einem Berufungsverfahren nicht stellen würde. Zu betrachten ist - wie ausgeführt - jede einzelne Festsetzung im Hinblick darauf, ob sie noch eine städtebauliche Gestaltungsfunktion aufweist. Verallgemeinernde Betrachtungen verbieten sich.

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).