Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§§ 153 Abs 1, 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz – SGG -).

Die Berufung ist aufgrund der Zulassung durch das SG zulässig (§§ 143, 144, 151 SGG). Sie ist auch begründet und führt zur Aufhebung des sozialgerichtlichen Urteils sowie zu der von der Klägerin begehrten Feststellung ihrer Forderung zur Insolvenztabelle.

II.

Für Streitigkeiten der vorliegenden Art ist der Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit eröffnet. Wird eine angemeldete Forderung vom Insolvenzverwalter oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten, so bleibt es gemäß § 179 Abs 1 InsO, (hier anwendbar, weil die Insolvenzeröffnung nach dem 1. Januar 1999 erfolgt ist, § 335 InsO), dem Gläubiger überlassen, die Feststellung gegen den Bestreitenden zu betreiben. Ist für die Feststellung einer Forderung der Rechtsweg zum ordentlichen Gericht nicht gegeben, so ist die Feststellung gemäß § 185 InsO bei dem zuständigen anderen Gericht zu betreiben. Bei Säumniszuschlägen zu der Winterbau-Umlage handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit in Angelegenheiten der Sozialversicherung nach § 51 Abs 1 SGG, so dass die Sozialgerichte hierfür zuständig sind.

Die Klägerin ist befugt, ihre Forderung auf die zur Insolvenztabelle angemeldeten und bestrittenen Säumniszuschläge durch Feststellungsklage geltend zu machen. Sie wäre auch berechtigt gewesen, die behauptete Insolvenzforderung durch Verwaltungsakt festzustellen (BSG SozR 3-2400 § 24 Nr 4); sie war aber nicht zu einer Bescheiderteilung verpflichtet. Der im Allgemeinen gültige Grundsatz, dass der Behörde ein Rechtsschutzbedürfnis für eine Leistungs- bzw Feststellungsklage fehlt, wenn sie das mit der Klage verfolgte Ziel durch Erlass eines Verwaltungsaktes erreichen kann, muss jedenfalls dann zurücktreten, wenn ohnehin mit der gerichtlichen Austragung des Rechtsstreits zu rechnen ist (Meyer-Ladewig, SGG-Kommentar, 7. Auflage, vor § 51 Rdnr 17 und § 55 Rdnr 17 mwN). Insbesondere wenn Zweifel hinsichtlich der Zulässigkeit eines Verwaltungsaktes aufgeworfen werden, obliegt es der Dispositionsbefugnis der Behörde, freiwillig die für einen klagenden Beteiligten schwächere Rolle zu wählen, statt den Betroffenen durch Verwaltungsakt in die Rolle des Angreifers zu zwingen (BSG SozR 3-7610 § 823 Nr 5). Der Beklagte hat im vorprozessualen Schriftverkehr und später im Prüfungstermin vor dem Amtsgericht G. die Rechtmäßigkeit der Forderung der Klägerin bestritten. Schützenswerte prozessuale Interessen des Beklagten gegen die von der Klägerin gewählte Verfahrensart sind nicht ersichtlich.

III.

Säumniszuschläge auf eine rückständige Winterbau-Umlage-Forderung stellen, auch wenn sie jeweils monatlich für die Zeit nach Insolvenzeröffnung fällig werden, Insolvenzforderungen gemäß § 38 InsO dar und sind deshalb zur Insolvenztabelle anzumelden. Das haben bereits beide für das Rechtsgebiet der Arbeitsförderung zuständige Senate des Landessozialgerichts (LSG) Niedersachsen-Bremen entschieden (Urteil vom 24. September 2002 – L 7 AL 424/01 – und Urteil vom 27. März 2003 – L 8 AL 278/02 -). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.

a) - Gemäß § 3 Abs 2 Winterbau-Umlage-Verordnung vom 13. Juli 1972 (BGBl I S 1201) in der Fassung des Art 3 des Gesetzes zur Förderung der ganzjährigen Beschäftigung im Baugewerbe vom 22.10.1997 (BGBl I S 2486) gelten die Vorschriften des SGB III und des SGB IV über das Entstehen und die Fälligkeit der Beitragsansprüche, die Erhebung von Säumniszuschlägen, die Verjährung von Beitragsansprüchen, die Beitragserstattung und die Erhebung der Einnahmen entsprechend, soweit diese auf die Beiträge zur Arbeitsförderung anzuwenden sind und die Besonderheiten der Winterbau-Umlage nicht entgegenstehen. § 24 Abs 1 SGB IV findet deshalb Anwendung. Danach ist für Beiträge und Beitragsvorschüsse, die der Zahlungspflichtige nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt hat, für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag von 1 vH des rückständigen, auf 100,00 DM (ab 1. Januar 2002: 50,00 €) nach unten abgerundeten Betrages zu zahlen (Satz 1). Bei einem rückständigen Betrag unter 200,00 DM (ab 1. Januar 2002: 100,00 €) ist der Säumniszuschlag nicht zu erheben, wenn dieser gesondert schriftlich anzufordern wäre (Satz 2). Gemäß § 3 Abs 1 Satz 1 Winterbau-Umlage-Verordnung sind die Umlagebeträge am 15. des Monats fällig, der dem Monat folgt, für den der Lohn zu zahlen ist.

Die Klägerin verlangt hier Säumniszuschläge für die rückständige Umlageforderung im Zeitraum Januar 1998 – April 1999. Die Winterbau-Umlage-Forderung in Höhe von 1.180,29 DM ist zur Insolvenztabelle festgestellt worden. Damit war spätestens ab 16. August 1999 ein Säumniszuschlag von 1 % auf 1.100,00 DM entstanden, also für die Dauer des Insolvenzverfahrens monatlich 11,00 DM.

b) - Das BSG hat zum Geltungsbereich der KO entschieden, dass Säumniszuschläge für rückständige Gesamtsozialversicherungsbeiträge auch für die Zeit nach Konkurseröffnung als Konkursforderung gefordert werden können (BSG-Urteil vom 17. Mai 2001 – B 12 KR 32/00 R -, SozR 3-2400 § 24 Nr 4). Als Konkursgläubiger galten nämlich gemäß § 3 Abs 1 KO alle persönlichen Gläubiger, welche einen zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Gemeinschuldner hatten. Ein Anspruch in diesem Sinne war begründet, wenn der Rechtsgrund für sein Entstehen bereits vor Konkurseröffnung gelegt war, mag die Forderung auch erst nach Konkurseröffnung entstehen (Kilger/Schmidt, Konkursordnung, 16. Auflage, § 3 Rdnr 4). Dies traf für Säumniszuschläge zu, die insoweit weder Zinsen noch sonstige Nebenforderungen iS des § 63 KO darstellten, die außerhalb des Konkursverfahrens geltend zu machen waren. Dieses Ergebnis folgte nach Auffassung des BSG aus der Entstehungsgeschichte des § 59 Abs 1 Nr 3e und des § 61 Abs 1 Nr 1e KO, dem Zusammenhang dieser Vorschriften sowie aus der Funktion der Säumniszuschläge als gesetzlich standardisiertem Mindestschadensausgleich.

Diese Grundsätze sind ohne Weiteres auf die Säumniszuschläge für die Winterbau-Umlage zu übertragen. Es handelt sich um Versicherungsbeiträge auf der Grundlage von Bruttoarbeitsentgelten der in bestimmten Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer (§ 355 SGB III). Die einzige Besonderheit besteht darin, dass die Winterbauumlage – abweichend von der grundsätzlich für Sozialversicherungsleistungen vorgesehenen Aufbringung der Mittel durch Beiträge der Arbeitnehmer und Arbeitgeber – allein durch die Arbeitgeber des Baugewerbes, in deren Betrieben die ganzjährige Beschäftigung zu fördern ist, aufgebracht wird (§ 354 SGB III).

c) - Abweichendes ergibt sich nicht aus Vorschriften der ab 1. Januar 1999 in Kraft getretenen InsO. Der Umstand allein, dass die Regelungen der §§ 59 Abs 1 Nr 3e und 61 Abs 1 Nr 1e KO in der InsO nicht ausdrücklich normiert wurden, lässt nicht zwingend darauf schließen, dass die Erhebung von Säumniszuschlägen für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach der InsO nicht mehr zulässig sein soll. Insbesondere die Funktion der Säumniszuschläge, einen gesetzlich standardisierten Mindestschadensausgleich zu gewährleisten, bleibt weiterhin auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestehen, soweit Säumniszuschläge auf Insolvenzforderungen nach § 38 InsO – wie vorliegend – zulässigerweise erhoben werden.

Das Bedürfnis einer Drucksituation, die Säumniszuschläge früher während des Konkursverfahrens gegenüber dem Konkursverwalter für angemeldete Konkursforderungen erzeugen sollten, ist im Insolvenzverfahren gegenüber dem Insolvenzverwalter nicht geringer geworden. Das ist der wesentliche Unterschied zu den Verzugszinsen für Forderungen aus der Zeit vor der Insolvenzeröffnung, die gemäß § 39 Abs 1 Nr 1 InsO nachrangige Insolvenzforderungen bleiben. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber im Rahmen des Insolvenzverfahrens die Säumniszuschläge abweichend von der KO den Zinsansprüchen gleichsetzen wollte, sind nicht erkennbar. Der zivilrechtliche Verzugsanspruch gemäß § 286 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) bleibt weiterhin von den im Sozialverfahrensrecht vorgesehenen Säumniszuschlägen grundverschieden. Für die Säumniszuschläge gemäß § 24 SGB IV ist allein maßgebend, dass diese nach der mit Ablauf des Fälligkeitstages eintretenden Säumnis, die unabhängig von einem Verschulden des Betroffenen vorliegt, generalisierend fällig werden.

Eine von diesem Normverständnis abweichende Auslegung rechtfertigt sich nicht aus dem Umstand, dass während des gesamten Insolvenzverfahrens gewisse Unsicherheiten über die Höhe der Säumniszuschläge bestehen, weil diese jeden Monat von neuem fällig werden. Zum einen handelt es sich um eine überschaubare und im Voraus berechenbare Insolvenzforderung, weil auf jeden Fall die Grundforderung vor Insolvenzeröffnung feststeht. Im Übrigen werden auch bei laufenden Rechtsstreitigkeiten und aufschiebend bedingten Forderungen Berichtigungen bzw Ergänzungen der Insolvenztabelle in Kauf genommen. Diese Unsicherheiten sind durchaus mit den nachträglich festzustellenden Säumniszuschlägen vergleichbar.

IV.

Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten beruht auf § 193 SGG. Da der Beklagte unterlegen ist, muss er seine Aufwendungen selbst tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin sind nicht erstattungsfähig (§ 193 Abs 4 SGG).

Gerichtskosten nach § 197a SGG in der ab 2. Januar 2002 gültigen Fassung entstehen nicht, obwohl die Beteiligten nicht zu den in § 183 SGG genannten Personen gehören. Denn der vorliegende Rechtsstreit ist vor Inkrafttreten der neuen Vorschriften rechtshängig gewesen.

Die Revision ist gemäß § 160 Abs 2 Nr 1 SGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.