Die nach § 143 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässige Berufung des Beklagten ist begründet.

Das SG hat den Beklagten zu Unrecht verurteilt, dem Kläger den Nachteilsaus-gleich "H" zuzuerkennen.

Die zur Durchführung des Bundesversorgungsgesetzes (BVG) zuständigen Behörden stellen außer Behinderungen und deren Grad nach § 69 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Sozialgesetzbuch - Neuntes Buch - (SGB IX), das am 1. Juli 2001 in Kraft getreten ist und das Schwerbehindertengesetz (SchwbG) ersetzt hat, auch die gesundheitlichen Voraussetzungen für Nachteilsausgleiche fest. Sie tragen das Merkzeichen "H" auf dem Ausweis des behinderten Menschen ein, der hilflos i.S.d. § 33 b Einkommensteuergesetz (EStG) oder entsprechender Vorschriften ist.

Der Begriff der Hilflosigkeit im Recht der Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen in § 145 Abs. 1 S. 1 SGB IX ist identisch mit dem Begriff der Hilflosigkeit im Entschädigungsrecht (§ 35 Abs. 1 BVG) und EStG (§ 33 a und b). Voraussetzung ist, dass der behinderte Mensch infolge der Behinderung bzw. Schädigung hilflos ist. Dementsprechend ist nach Randnummer 21, Seite 36 f. der "Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertengesetz (AHP) 1996 als hilflos anzusehen, wer infolge von Gesundheitsstörungen nicht nur vorübergehend für eine Reihe von häufig und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung seiner persönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Tages fremder Hilfe dauernd bedarf (§ 35 Abs. 1 S. 2 BVG). Der Hilfebedarf bei der hauswirtschaftlichen Versorgung bleibt dabei außer Betracht. Ob ein Zustand der Hilflosigkeit besteht, ist eine Frage des Tatbestandes, die nicht allein nach dem medizinischen Befund beurteilt werden kann, sondern nur unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalles zu entscheiden ist.

Die AHP sind als Vorgaben verbindlich. Die AHP sind keine Normen, nicht einmal Verwaltungsvorschriften, denn unter anderem fehlt jede entsprechende Ermächtigungsgrundlage. Sie sind aber antizipierte Sachverständigengutachten, das heißt die Summe von allgemeinen und besonderen Erfahrungssätzen, die normähnliche Qualität und Auswirkung haben und ähnlich wie Richtlinien wirken. Im Interesse einer gleichmäßigen Rechtsanwendung sind sie wie untergesetzliche Normen von der Verwaltung und den Gerichten anzuwenden und dementsprechend von den Gerichten auch nur eingeschränkt überprüfbar. Die Rechtskontrolle beschränkt sich auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht, Fragen der Gleichbehandlung und darauf, ob sie dem aktuellen Stand der sozialmedizinischen Wissenschaft entsprechen oder ob ein Sonderfall vorliegt. Hinsichtlich ihrer Richtigkeit können sie nicht durch Einzelfallgutachten widerlegt werden (BSGE 72, 285; 75, 176).

Für das Ausmaß des vorausgesetzten Hilfebedarfs ist die Rechtsprechung des BSG zur Hilflosigkeit im Entschädigungsrecht heranzuziehen. Das BSG hat für das Vorliegen von Hilflosigkeit einen wiederkehrenden Hilfebedarf bei mindestens drei Verrichtungen angenommen und darüber hinaus einen Hilfebedarf in erheblichem Umfang gefordert (zuletzt, BSG Urteil vom 12. Februar 2003 - B 9 V 13/01 R -). Dies richtet sich nach dem Verhältnis der dem Beschädigten ohne fremde Hilfe nicht mehr möglichen Verrichtungen zu denen, die er auch ohne fremde Hilfe noch bewältigen kann. In der Regel wird dabei auf die Zahl der Verrichtungen, den wirtschaftlichen Wert der Hilfe und den zeitlichen Aufwand abzustellen sein. Nachdem das BSG zunächst nur entschieden hatte, dass derjenige nicht hilflos ist, der nur in relativ geringem Umfang, täglich etwa eine Stunde auf fremde Hilfe angewiesen ist, hat es diese Rechtsprechung kürzlich relativiert. Danach (BSG a.a.O.) ist bei Überschreiten dieser Mindestgrenze nicht in jedem Falle Hilflosigkeit zu bejahen. Vielmehr sieht das BSG einen täglichen Zeitaufwand - für sich genommen - erst dann als hinreichend erheblich an, wenn dieser mindestens zwei Stunden erreicht. Dem liegen die folgenden Erwägungen zu Grunde:

Da für den Begriff der Hilflosigkeit im Entschädigungsrecht anders als für den Begriff der Pflegebedürftigkeit in der Pflegeversicherung geistige Anregung und Kommunikation sowie Überwachung und Bereitschaft zu berücksichtigen sind, wird leichter ein größerer Zeitaufwand für Betreuungsleistungen erreicht. Zudem hebt sich der nach § 33 b EStG dem behinderten Menschen gewährte Pauschbetrag i. H. v. 3.700,00 EUR deutlich von dem Pauschbetrag i. H. v. 1.420,00 EUR ab, der einem behinderten Menschen mit einem GdB von 100 zusteht. Dieser Begünstigungssprung ist nur bei Erforderlichkeit zeitaufwändiger und deshalb entsprechend teurer Hilfeleistungen gerechtfertigt. Um den individuellen Verhältnissen des behinderten Menschen hinreichend Rechnung zu tragen, ist es allerdings geboten, für die Beurteilung der Hilflosigkeit nicht allein auf den zeitlichen Betreuungsaufwand abzustellen. Zu berücksichtigen ist auch der wirtschaftliche Wert der Hilfeleistung. Dieser Wert wird wesentlich durch die Zahl und die zeitliche Verteilung der Verrichtungen mitbestimmt. Denn eine Hilfsperson kann regelmäßig nur für zusammenhängende Zeitabschnitte, nicht jedoch für einzelne Handreichungen beschäftigt werden. Dieser Umstand rechtfertigt es, Hilflosigkeit i. S. von § 35 BVG bereits bei einem täglichen Zeitaufwand für fremde Hilfe zwischen einer und zwei Stunden anzunehmen, wenn der wirtschaftliche Wert der erforderlichen Pflege wegen der Zahl der Verrichtungen bzw. ungünstiger zeitlicher Verteilung der Hilfeleistung besonders hoch ist.

Gemessen an diesen Kriterien hält das angegriffene Urteil einer Prüfung nicht stand.

Nach dem letzten Gutachten zur Feststellung der Pflegebedürftigkeit vom 29. Januar 2003 besteht ein Hilfebedarf lediglich im Bereich der Mobilität beim An- und Auskleiden sowie beim Stehen und im Bereich der Körperpflege beim Waschen und Verrichten der Notdurft. Der Zeitaufwand für die Grundpflege wird mit 54 Minuten angegeben. Selbst wenn der Zeitaufwand für 7 Stuhlgänge (pro Stuhlgang 2 Minuten) zu Grunde gelegt wird - im letzten Gutachten zur Pflegebedürftigkeit sind 5 Stuhlgänge angenommen worden - erhöht sich der Zeitfaktor lediglich um 4 Minuten auf 58 Minuten. Damit erreicht der tägliche Zeitaufwand nicht einmal den Umfang einer Stunde und bleibt hinter der Mindestgrenze zurück. Auch wenn der Zeitaufwand pro Stuhlgang - wie im Gutachten des medizinischen Dienstes der Krankenkassen (MDK) vom 14. August 2002 - mit 3 Minuten angesetzt würde, ergibt sich daraus ein Zeitaufwand von 21 Minuten und damit ein täglicher Zeitaufwand für die Grundpflege von 65 Minuten. Mithin errechnet sich auch im für den Kläger günstigsten Fall - unter Vernachlässigung des Umstandes, dass nicht jeden Tag tatsächlich 7 Stuhlgänge anfallen - ein Zeitaufwand von etwas mehr als 1 Stunde, sodass nach der Rechtsprechung des BSG keine Hilflosigkeit vorliegt. Zwar ist nicht allein auf den zeitlichen Betreuungsaufwand abzustellen. Zutreffend weist der Kläger darauf hin, dass die gehäufte Darmentleerung von 4 - 7 Mal täglich erschwerend ins Gewicht fällt. Doch auch unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse erfüllt der Kläger die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Nachteilsausgleichs "H" nicht. Dass möglicherweise auch nachts eine Darmentleerung erfolgt, steigert den wirtschaftlichen Wert der Hilfe aber noch nicht in einem Maße, das den mit der Annahme der Hilflosigkeit verbundenen hohen Pauschbetrag rechtfertigt.

Der Senat sieht sich nicht veranlasst, den Entlassungsbericht über den Verlauf der vom Kläger noch im Juni 2003 angetretenen Kur in der Reha-Klinik H. für seine Entscheidungsfindung abzuwarten. Eine Kur hat nach ihrem Sinn und Zweck eine andere Ausrichtung (Wiederherstellung beziehungsweise Verbesserung des Gesundheitszustandes) und zielt nicht darauf ab, Aufschluss über das Bestehen oder Nichtbestehen von Hilflosigkeit i. S. d des SGB IX zu geben. Die vorliegenden MDK-Gutachten bieten neben dem Vortrag des Klägers eine ausreichende Beurteilungsgrundlage.

Es wird nicht bezweifelt, dass der Kläger bei zahlreichen alltäglichen Verrichtungen besondere - vermehrte - Energie aufwenden muss, wie zum Beispiel beim Treppensteigen. Ein Hilfebedarf liegt im Bereich der Mobilität, abgesehen vom An- und Auskleiden und Stehen - ausweislich der Pflegegutachten - jedoch nicht vor. Der Umstand, dass die Pflegerin, die Ehefrau des Klägers, ebenfalls kleinwüchsig ist, kann für die Bemessung des täglichen Zeitaufwandes keine Rolle spielen.

Stellt man die Verrichtungen, die der Kläger ohne fremde Hilfe bewältigen kann, denjenigen gegenüber, zu deren Vornahme er Hilfestellung benötigt, überwiegen die selbstständig zu bewältigenden Verrichtungen ganz erheblich. Dabei ist in Rechnung zu stellen, dass der Kläger "voll im Leben steht". Er ist berufstätig, fährt selbst Auto und bewohnt eine Wohnung im 1. Stockwerk eines Hauses ohne Fahrstuhl. Nach Abwägung aller Umstände besteht beim Kläger ein Zustand der Hilflosigkeit i.S.d. SGB IX nicht. Nicht zuletzt hat der persönliche Eindruck, den der Senat von dem im Verhandlungstermin am 13. Juni 2003 erschienenen Kläger genommen hat, dies bestätigt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Ein Grund, die Revision zuzulassen besteht nicht, § 160 Abs. 2 SGG.