Entscheidungsgründe

A.

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg.

Die Berufung ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 b ArbGG statthaft, nach § 66 Abs. 1 und 2 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet und daher insgesamt zulässig.

Die Berufung ist auch begründet.

I.

Die Klage ist zulässig. Bei dem Klagantrag handelt es sich um eine im öffentlichen Dienst allgemein übliche Eingruppierungsfeststellungsklage, gegen deren Zulässigkeit nach ständiger Rechtsprechung des BAG auch in Ansehung des § 256 ZPO keine Bedenken bestehen (vgl.: BAG vom 12. März 2008 - 4 AZR 67/07 - juris = ZTR 2008, S. 604-606; vom 06. Juni 2007 - 4 AZR 505/06 - ZTR 2008, Seite 156 = NZA-RR 2008, S. 189-195).

II.

Die Klage ist allerdings unbegründet.

1. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, dem Kläger seit 01. November 2006 eine Vergütung nach der Entgeltgruppe Ä 4 Stufe 3 des TV-Ärzte/TdL zu zahlen und Nachzahlungsbeträge zu verzinsen. Der Kläger erfüllt die Voraussetzungen für die Eingruppierung in die begehrte Entgeltgruppe Ä 4 Stufe 3 nach § 12 TV-Ärzte nicht.

§ 12 TV-Ärzte/TdL lautet:

Oberarzt ist derjenige Arzt, dem die medizinische Verantwortung für Teil- oder Funktionsbereiche der Klinik beziehungsweise Abteilung vom Arbeitgeber übertragen worden ist.

Oberarzt ist ferner der Facharzt in einer durch den Arbeitgeber übertragenen Spezialfunktion, für die dieser eine erfolgreich abgeschlossene Schwerpunkt- oder Zusatzweiterbildung nach der Weiterbildungsordnung zusätzlich zur Facharztweiterbildung fordert.

Ä 4 Fachärztin/Facharzt, der/dem die ständige Vertretung des leitenden Arztes (Chefarzt) vom Arbeitgeber übertragen worden ist.

(Protokollerklärung: Ständiger Vertreter ist nur der Arzt, der den leitenden Arzt in der Gesamtheit seiner Dienstaufgaben vertritt. Das Tätigkeitsmerkmal kann daher innerhalb einer Klinik nur von einer Ärztin/einem Arzt erfüllt werden.)

Die Vergütungsgruppe I Fallgruppe 4 zum BAT lautete:

Ärzte in Anstalten und Heimen gemäß SR 2a, die als ständige Vertreter des leitenden Arztes durch ausdrückliche Anordnung bestellt sind, wenn dem leitenden Arzt mindestens neun Ärzte unterstellt sind.

(Hierzu Protokollnotiz Nr. 3 und 4)

Protokollnotiz Nr. 3 lautet:

Ständiger Vertreter im Sinne des Tätigkeitsmerkmals ist nur der Arzt (Zahnarzt), der den leitenden Arzt in der Gesamtheit seiner Dienstaufgaben vertritt. Das Tätigkeitsmerkmal kann daher innerhalb einer Abteilung (Klinik) nur von einem Arzt (Zahnarzt) erfüllt werden.

Dem Kläger ist die ständige Vertretung des leitenden Arztes in diesem Sinne nicht vom Arbeitgeber übertragen worden.

a) Die Voraussetzungen der Entgeltgruppe Ä 4 des § 12 TV-Ärzte/TdL sind bei einer bloßen Abwesenheitsvertretung nicht erfüllt.

Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne an Buchstaben zu haften. Bei nicht eindeutigem Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Parteien liefert und nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann. Lässt dieser zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge für weitere Kriterien für die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrages, ggf. auch die praktische Tarifausübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen; im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG vom 26. Januar 2005 - 4 AZR 6/04 - AP Nr. 302 zu §§ 22, 23 BAT 1975 = EzBAT §§ 22, 23 BAT B 1 VergGr. I b Nr. 3).

Unter einer „ständigen“ Vertretung ist nicht die bloße Vertretung im Falle der Abwesenheit oder der Verhinderung des Vertretenen wegen Krankheit, Urlaub oder aus sonstigen Gründen zu verstehen. Vielmehr muss der ständige Vertreter dessen Aufgaben auch bei dienstlicher Anwesenheit des Vertretenen, mit anderen Worten, neben diesem, zu erledigen haben (zu Vergütungsgruppe I Fallgruppe 4 der Anlage 1a zum BAT: BAG vom 14. August 1991 - 4 AZR 25/91 - NZA 1992, S. 285). Diese Rechtsprechung ist auf die Entgeltgruppe Ä 4 des § 12 TV-Ärzte/TdL zu übertragen, weil beide Tarifverträge zum einen denselben Begriff des „ständigen Vertreters des leitenden Arztes“ wählen und gleichzeitig zur Erklärung eine wortgleiche Protokollnotiz bzw. Protokollerklärung enthalten, nämlich, dass ständiger Vertreter nur der Arzt sei, der den leitenden Arzt „in der Gesamtheit seiner Dienstaufgaben" vertrete. Es besehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien trotz derselben Wortwahl insbesondere in der Protokollerklärung zur Entgeltgruppe Ä 4 und in Kenntnis der bestehenden BAG-Rechtsprechung zur Vergütungsgruppe I Fallgruppe 4 der Anlage 1a zum BAT eine andere Interpretation des Merkmals der ständigen Vertretung gewollt haben. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen Az. 17 Sa 904/01 vom 03. April 2009. Das Urteil trifft keine Aussage in der Weise, dass eine reine Abwesenheitsvertretung als „ständige Vertretung" im Sinne der Entgeltgruppe Ä 4 des § 12 TV-Ärzte/TdL ausreiche. Es hat vielmehr die Anforderungen an die „ständige Vertretung" im Sinne der zitierten BAG-Rechtsprechung im dort entschiedenen Fall bejaht.

b) Nach dem Wortlaut des § 12 TV-Ärzte/TdL muss die ständige Vertretung dem Facharzt vom Arbeitgeber übertragen worden sein. Die bloße tatsächliche Wahrnehmung der Vertretung im gesamten Aufgabengebiet des Chefarztes - wie vom Kläger behauptet - ohne eine ausdrückliche Zuweisung dieser Aufgabe durch den Chefarzt selbst oder den Arbeitgeber reicht nicht aus.

Maßgebend ist grundsätzlich nicht die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit, sondern das, was nach dem Arbeitsvertrag die geschuldete Arbeit ist. In diesen Fällen kann der Arbeitsvertrag nicht durch bloße organisatorische Maßnahmen oder verwaltungsinterne Anweisungen geändert werden, sondern es ist eine darauf gerichtete Willenserklärung des Arbeitgebers erforderlich. Maßgeblich ist der auf diese Weise ermittelte Inhalt des Arbeitsverhältnisses bei Inkrafttreten des TV-Ärzte/TdL bezogen auf die Tätigkeitsmerkmale des § 12 TV-Ärzte/TdL. War die Zuweisung einer neuen Tätigkeit nach damaliger Rechtslage nicht mit einer Änderung des Arbeitsvertrages verbunden, weil sie sich im Rahmen des Direktionsrechts des Arbeitgebers hielt, ist sie wirksam erfolgt. Falls die vor dem 01. Juli 2006 erfolgte Übertragung durch Zuweisung einer neuen Tätigkeit nicht im Rahmen des Direktionsrechts nach den damaligen Kriterien möglich war, kann sie nur dann als zu diesem Zeitpunkt auszuübende Tätigkeit angesehen werden, wenn durch die Übertragung der Arbeitsvertrag entsprechend geändert worden ist. Die in der Zuweisung oder der Vereinbarung der neuen Tätigkeit liegenden konkludenten Vertragsänderungen können dem Arbeitgeber nach den Grundsätzen in der Duldungs- und vor allem der Anscheinsvollmacht zuzurechnen sein (BAG vom 09. Dezember 2009 - 4 AZR 495/08 - NZA 2010, S. 895-902). Der Titel oder der Status, soweit er vor dem Inkrafttreten des TV-Ärzte/TdL verliehen worden ist, hat für sich genommen keine tarifliche Bedeutung. Ebenso ohne Bedeutung ist auch das Fehlen eines solchen Status oder Titels (BAG vom 09. Dezember 2009 a.a.O.). Für das Merkmal der ausdrücklichen Anordnung der Vergütungsgruppe 1 a der Anlage 1a zum BAT hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, ein lediglich konkludentes Verhalten oder die faktische Herstellung entsprechender Organisationsformen sei nicht ausreichend. Die ausdrückliche Anordnung könne sich allerdings aus Dienstanweisungen, Verwaltungsverfügungen oder einem Geschäfts- oder Organisationsplan ergeben (BAG vom 12. März 2008 - 4 AZR 67/07 - juris = ZTR 2008, S. 604-606).

Auch die bloße Duldung durch den Chefarzt oder den Arbeitgeber im Übrigen bei einer etwaigen eigenmächtigen Wahrnehmung der Aufgabe reicht nicht aus, weil es sich dann nicht um die nach dem Arbeitsvertrag geschuldete Tätigkeit handelt.

Die Anwesenheitsvertretung wird in der Regel - von Dringlichkeitsfällen abgesehen - ein voluntatives Element des zu Vertretenden voraussetzen, der sich trotz Anwesenheit vertreten lassen will. Insoweit beinhaltet die Bestellung zum ständigen Vertreter des Chefarztes einer Klinik nicht die Gleichstellung mit diesem, sondern eine Zuständigkeitenregelung hinsichtlich der Vollmachten nach innen und außen (LAG Niedersachsen vom 03. April 2009 - 17 Sa 904/08 - juris).

Angesichts des Umstandes, dass der ständige Vertreter im Falle der Anwesenheit des Chefarztes rein tatsächlich nicht sämtliche seiner Aufgaben zeitgleich neben diesem übernehmen kann - andernfalls verbliebe kein Betätigungsfeld für den Chefarzt selbst -, ist an das Merkmal der Übertragung eine nach außen insbesondere dem ständigen Vertreter selbst deutlich erkennbare Zuweisung der Vertretung in der Gesamtheit der Dienstaufgaben zu fordern. Beinhaltet die Bestellung zum ständigen Vertreter eine Zuständigkeitsregelung hinsichtlich der Vollmachten nach innen und außen und enthält sie ein voluntatives Element des zu Vertretenden, ist eine eindeutige ausdrückliche Aufgabenzuweisung, die über eine bloße Duldung hinausgeht, unerlässlich. Im Sinne einer praktikablen und sachgerechten Handhabung ist sie schon deshalb erforderlich, um die Reichweite der bestehenden Vollmachten zu bestimmen.

Eine nach außen erkennbare Zuweisung der Anwesenheitsvertretung in der Gesamtheit der Dienstaufgaben des Chefarztes durch Prof. Dr. B. oder einen anderen Repräsentanten des Arbeitgebers liegt nicht vor.

Sie folgt auch nicht aus der ständigen Benennung des Klägers als „Leitender Oberarzt/ geschäftsführender Oberarzt" durch die Beklagte in Organisationsplänen, Vorlesungsverzeichnissen, in Anschreiben an den Kläger oder aus den Schreiben des Prof. Dr. B. vom 29. Oktober 2009 sowie 12. Juli 2006.

Allein aufgrund der Bezeichnung des Klägers als „Leitender Oberarzt" kann nicht auf das Merkmal der ständigen Vertretung - geschlossen werden. Der Begriff des „Leitenden Oberarztes“ war weder zur Zeit der Geltung des BAT noch ist er seit 01. November 2006 für den hier in Frage stehenden Tarifvertrag TV-Ärzte/TdL nach § 12 Entgeltgruppe Ä 4 ein verwendetes Tarifmerkmal. Für das Arbeitsverhältnis des Klägers war der Begriff des „Leitenden Oberarztes" nach dem Wortlaut der maßgeblichen Tarifverträge stets ohne Bedeutung. § 12 Entgeltgruppe Ä 4 TV-Ärzte/TdL setzt einen „Leitenden Oberarzt" nicht dem ständigen Vertreter des leitenden Arztes gleich- anders etwa als im TV-Ärzte/VKA. Der Begriff wird dort nicht verwandt. Insoweit ist auch entgegen der Ansicht des Klägers unerheblich, ob die Beklagte seine Titulierung als „Leitender Oberarzt“, ohne dies zu berichtigen, hingenommen hat.

Die Bestätigung des Prof. Dr. B. im Schreiben vom 29. Oktober 2009, der Kläger nehme als Leitender Oberarzt die mit dieser Position üblicherweise verbundenen Aufgaben wahr, lässt die Reichweite dieser Aufgaben nicht erkennen. Insbesondere kann das Schreiben nicht gemäß §§ 133, 157 BGB in dem Sinne ausgelegt werden, dass der Kläger die Vertretung des Chefarztes in der Gesamtheit seiner Dienstaufgaben auch in dessen Anwesenheit wahrnimmt. Die unstreitig bestehende Heraushebung des Klägers aus dem Kreis der anderen Oberärzte genügt nicht, um eine Vollmachtserteilung in dem weitreichenden Umfang der Vertretung in der Gesamtheit der Dienstaufgaben festzustellen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass mit der Formulierung „die mit dieser Position üblicherweise verbundenen Aufgaben" die Anwesenheitsvertretung in der Gesamtheit der Dienstaufgaben des Chefarztes gemeint ist.

Die Übertragung der ständigen Vertretung folgt auch nicht aus dem Schreiben vom 12. Juli 2006. Dort bezeichnet Herr Prof. Dr. B. den Kläger als „mein Vertreter als Abteilungsleiter“ in Zusammenhang mit der Eingruppierung der Ärzte bei Umsetzungen des Tarifabschlusses zwischen TdL und Marburger Bund zum 01. Juli 2006. Auch dieser Erklärung kann nach §§ 133, 157 BGB nicht entnommen werden, dass der Kläger der „ständige Vertreter“ des Abteilungsleiters im Sinne des alten oder neuen Tarifrechts ist. Gerade im Hinblick auf die tarifliche Eingruppierung und das gleichlautende Merkmal des „ständigen Vertreters“ sowie der gleichlautenden Protokollerklärung bzw. Protokollnotiz hierzu ist davon auszugehen, dass Herr Prof. Dr. B. den Kläger ausdrücklich als „ständigen Vertreter" bezeichnet hätte, wenn er ihm diese Aufgabe zugewiesen hätte. Dann hätte er gerade in Bezug auf die Eingruppierung das maßgebliche Tarifmerkmal auch benannt und dies der Verwaltung gegenüber auch so deutlich mitgeteilt.

Aus der Zuweisung der dem Kläger unstreitig obliegenden Einzelbefugnisse kann nicht auf die Übertragung einer Vertretung in der Gesamtheit der Dienstaufgaben geschlossen werden. Selbst die Bestellung als ständiger Vertreter im Durchgangsarztverfahren genügt den Anforderungen der Entgeltgruppe Ä 4 des § 12 TV-Ärzte/TdL nicht, weil dies nur einen Teilaspekt der Dienstaufgaben abdeckt und in der Klinik neben dem Kläger drei weitere ständige Vertreter im Durchgangsarztverfahren bestellt sind.

c) Die Beklagte muss sich auch nicht nach § 242 BGB aufgrund widersprüchlichen Verhaltens bzw. nach dem Rechtsgedanken von § 162 BGB so behandeln lassen, als habe sie dem Kläger die ständige Vertretung des Chefarztes übertragen. Die Beklagte vereitelt die zutreffende Höhergruppierung nicht in treuwidriger Weise. Das tarifvertragliche Merkmal der „Übertragung“ liegt schlicht nicht vor. Der Kläger arbeitet deshalb auch nicht mit Wissen und Wollen der Beklagten „in der tariflich relevanten Art und Weise". Dies folgt schon aus der Natur der Sache, weil der Kläger denknotwendig nicht neben dem Chefarzt bei dessen Anwesenheit sämtliche seiner Dienstaufgaben zeitgleich faktisch übernehmen kann (s.o.).

2. Der Klage ist auch nicht teilweise dahingehend stattzugeben, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger eine Vergütung nach der Entgeltgruppe Ä 3 Stufe 3 zu zahlen und die Differenzbeträge zu verzinsen. Der Umstand, dass der Kläger seit 01. November 2006 in diese Vergütungsgruppe einzugruppieren ist, ist inzwischen zwischen den Parteien unstreitig. Darauf richtet sich auch der Klageantrag nicht. Unstreitig ist weiter, dass die Beklagte dem Kläger in der Zeit, in der eine Eingruppierung nach der Entgeltgruppe Ä 3 Stufe 1 erfolgt ist, den Differenzbetrag zur Entgeltgruppe Ä 3 Stufe 3 im Wege der Zulage vollständig ausgeglichen hat. Damit ist der Vergütungsanspruch des Klägers nach dem Tarifvertrag vollständig erfüllt.

Mangels Hauptforderung besteht kein Anspruch auf Zinsen.

B.

Als unterliegende Partei hat der Kläger die Kosten des gesamten Rechtsstreits zu tragen, § 91 Abs. 1 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG.

C.

Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, weil die Auslegung des Begriffes der „Übertragung" und des „ständigen Vertreters" im Sinne des § 12 TV-Ärzte/TdL Entgeltgruppe Ä 4 von grundsätzlicher Bedeutung und höchstrichterlich noch nicht geklärt ist.