I. Die Berufung der Beklagten ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig, §§ 519, 520 ZPO, 64, 66 ArbGG.

II. Die Berufung ist jedoch nicht begründet.

Das Arbeitsgericht ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 20.08.2008 erst zum 31.01.2009 beendet worden ist. Denn die Beklagte war verpflichtet, bei Ausspruch der im Streit stehenden Kündigung die gesetzliche Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 Ziffer 5 BGB von fünf Monaten zum Ende eines Kalendermonats einzuhalten. Dabei ist von einem Bestand des Arbeitsverhältnisses in dem Betrieb von mehr als 12 Jahren auszugehen, da zum einen der Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit dem Insolvenzverwalter und die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft für lediglich 1 Tag vorliegend wegen Umgehung des § 613 a BGB unwirksam ist (dazu nachfolgend unter 1.), und da zum anderen selbst bei einer wirksamen rechtlichen und tatsächlichen Unterbrechung des Vertragsverhältnisses die Beschäftigungszeiten vor und nach dem 01.06.2006 zusammenzurechnen sind (dazu nachfolgend unter 2.).

1. Umgehung des § 613a BGB

Zutreffend hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Firma E. GmbH infolge eines Betriebsüberganges nach § 613 a Abs. 1 BGB auf die Beklagte übergegangen ist, und dass der mit dem Insolvenzverwalter und der Firma M. GmbH abgeschlossene dreiseitige Vertrag wegen Umgehung des § 613 a BGB unwirksam ist. Das Landesarbeitsgericht macht sich die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils unter III 2 b zu Eigen und nimmt hierauf zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug.

Die Ausführungen der Parteien im Berufungsverfahren geben Anlass zu folgenden ergänzenden und zusammenfassenden Ausführungen:

Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass der Betrieb der Firma E. GmbH gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte übergegangen ist. Denn die Beklagte hat mit Kaufvertrag vom 09.05.2006 das gesamte Betriebs- und Anlagevermögen von dem Insolvenzverwalter erworben und den Betrieb nach eintägiger Unterbrechung am 02.06.2006 mit 352 von vormals 452 Arbeitnehmern der früheren Arbeitgeberin des Klägers fortgeführt.

Damit sind die Voraussetzungen des § 613 a BGB erfüllt. Diese Vorschrift setzt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber voraus. Erforderlich ist dabei die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit.

Bei der Frage, ob eine wirtschaftliche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Umstände berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (zuletzt BAG vom 22.01.2009, 8 AZR 158/07, AP Nr. 367 zu § 613a BGB).

Vorliegend hat die Beklagte die Tätigkeit der Insolvenzschuldnerin unverändert fortgeführt. Sie hat die wesentlichen immateriellen und materiellen Wirtschaftsgüter übernommen. Sie hat ferner mit mehr als 75% der Belegschaft der Insolvenzschuldnerin Arbeitsverträge abgeschlossen und war damit in der Lage, den Betrieb nahezu nahtlos weiterzuführen. Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Beklagte ca. 100 Beschäftigte nicht übernommen hat, muss deshalb vorliegend davon ausgegangen werden, dass die "organisierte Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit" (vgl. hierzu BAG vom 22.01.2009, aaO.) bewahrt wurde.

Rechtsfolge des § 613 a BGB ist, dass der Erwerber des Betriebes in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen eintritt. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB stellt zwingendes Recht dar. Eine Vereinbarung, die dagegen verstößt, ist nach § 134 BGB unwirksam (BAG vom 19.03.2009, 8 AZR 722/07, AP Nr. 369 zu § 613a BGB).

In dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestand noch das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Insolvenzschuldnerin. Denn der dreiseitige Vertrag vom 27.03.2006 hat dieses Arbeitsverhältnis nicht beendet. Er ist vielmehr wegen Umgehung der Rechtsfolgen des § 613 a BGB unwirksam.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit einem Betriebsveräußerer im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Arbeitsvertrages mit einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft trotz eines anschließenden Betriebsüberganges grundsätzlich wirksam, wenn die Vereinbarung auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet ist. § 613 a BGB wird jedoch umgangen, wenn der Aufhebungsvertrag die Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes bezweckt. Es kommt hiernach vor allem darauf an, dass der Arbeitnehmer freiwillig einen Aufhebungsvertrag abschließt, die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft zwischengeschaltet ist und der Arbeitnehmer keine sichere Aussicht darauf hat, bei dem Erwerber eingestellt zu werden (BAG vom 23.11.2006, 8 AZR 349/06,8 den Nr. 1 zu § 613 a BGB Wiedereinstellung).

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Einschaltung der Beschäftigungsgesellschaft und der Abschluss eines Aufhebungsvertrages, der auf das endgültige Ausscheiden aus dem Vertrag gerichtet sei, vorliegend keine Umgehung des § 613 a BGB darstellt. Zwar mag der Kläger aufgrund der von den Beteiligten gewählten Konstruktion bei Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages am 27.03.2006 keine sichere Aussicht darauf gehabt haben, auch tatsächlich bei der Beklagten wieder eingestellt zu werden. Die gewählte Konstruktion, von der Beklagten als Risikogeschäft bezeichnet, diente gleichwohl allein dazu, die Kontinuität der Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer zu unterbrechen, mit denen die Beklagte letztlich den Betrieb fortgeführt hat. Vertragsgestaltungen, deren objektive Zielsetzung in der Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes besteht, sind jedoch unwirksam (BAG vom 25.10.2007, 8 AZR 917/06, AP Nr. 333 zu § 613a BGB; BAG vom 18.08.2005, 8 AZR 523/04, Rz. 27, AP Nr. 31 zu § 620 BGB Aufhebungsvertrag).

Hiervon muss vorliegend ausgegangen werden. Der von dem Kläger unterzeichnete Aufhebungsvertrag vom 27.03.2006 ist frühestens mit der Unterschrift der M. GmbH wirksam geworden. Diese Unterschrift erfolgte nach der Behauptung der Beklagten erst am 29.05.2006. Zu diesem Zeitpunkt stand fest, dass die Beklagte die überwiegende Anzahl der Beschäftigten der Insolvenzschuldnerin in ein neues Arbeitsverhältnis übernehmen wird. Die entsprechenden Arbeitsverträge mit der Beklagten stammen bereits aus April 2006 und sind von dem Kläger am 08.05.2006 unterzeichnet worden. Auch der von dem Insolvenzverwalter abgeschlossene Sozialplan vom 20.03.2006 und insbesondere die Zusatzvereinbarung vom 20.03.2006 (Bl. 272, 273 d.A.) belegen, dass von vornherein eine übertragende Sanierung beabsichtigt war. Die gewählte Konstruktion war mithin von vornherein darauf gerichtet, für den Fall einer sanierenden Übertragung die Kontinuität der Arbeitsverhältnisse zu beseitigen.

Das Bundesarbeitsgericht geht darüber hinaus von einer Umgehung aus, wenn die Übernahme in eine Beschäftigungsgesellschaft nur zum Schein vorgeschoben ist, oder wenn offensichtlich bezweckt wird, die Sozialauswahl zu umgehen (BAG vom 23.11.2006, aaO. Rz. 24; BAG vom 18.08.2005, aaO., Rz. 40).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend ebenfalls gegeben, da die Beteiligten durch das durchgeführte Losverfahren offensichtlich bezweckten, die Sozialauswahl zu umgehen. Die Beklagte hat veranlasst, dass sämtliche Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin, die an einer Weiterbeschäftigung bei ihr interessiert waren, bereits im Mai 2006 jeweils einen unbefristeten und einen befristeten Arbeitsvertrag für die Zeit ab dem Wirksamwerden des Betriebsüberganges unterzeichneten. Sie hat dann die zu übernehmenden Mitarbeiter auf der Grundlage ihres Stellenplans am 01.06.2006 nach ihrer Funktion im Losverfahren festgelegt. Dieses Lotterieverfahren führte zwar dazu, dass die interessierten Arbeitnehmer nicht wissen konnten, ob ihr Angebot auch tatsächlich von der Beklagten angenommen wird. Es hatte aber gleichzeitig zur Folge, dass die Beklagte die Mitarbeiter übernehmen konnte, ohne eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG durchführen zu müssen. Mit dieser Vorgehensweise wollte die Beklagte letztlich erreichen, dass sie den Betrieb mit dem überwiegenden Teil der ehemaligen Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin fortsetzen konnte, ohne eine Sozialauswahl durchzuführen und ohne die Kontinuität der Arbeitsverhältnisse zu wahren. Dies stellt eine klassische Umgehung des § 613a BGB dar. Der dreiseitige Vertrag vom 27.03.2006 ist deshalb nichtig.

Bei der Berechnung der Kündigungsfrist ist somit die Beschäftigung des Klägers bei der Firma E. GmbH sowie bei deren Rechtsvorgänger zu berücksichtigen.

Der Kläger hat durch Vorlage der Lohnabrechnung für 5/2003 (Bl. 69 d.A.), die als Eintrittsdatum den 25.10.1995 aufführt, nachgewiesen, dass er an diesem Datum in den Betrieb eingetreten ist. Das mit der Firma EM. GmbH begründete Arbeitsverhältnis ist nach der Insolvenz über diese Firma im Jahr 2004 auf die Firma E. GmbH übergegangen. Dies steht zur Überzeugung der Kammer aufgrund der von dem Kläger vorgelegten Unterlagen fest. Das Schreiben der Erwerber vom 12.08.2004 (Bl. 475, 476 d.A.) sowie die Mitteilung des Betriebsrats vom 10.12.2004 (Bl. 480, 481 d.A.) belegen, dass der Betrieb der Firma A. GmbH, in dem der Kläger tätig war, auf die E. GmbH übertragen worden ist, und dass alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter nunmehr bei dieser Firma beschäftigt waren. An dem Vorliegen der Voraussetzungen des § 613 a BGB bestehen unter diesen Umständen keine ernsthaften Zweifel.

2. Unschädlichkeit einer eintägigen rechtlichen und tatsächlichen Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses.

Die Berufung der Beklagten ist aber auch unbegründet, wenn entgegen den vorstehenden Ausführungen das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Firma E. GmbH wirksam durch den Aufhebungsvertrag vom 27.03.2006 aufgehoben worden ist. Denn bei der Berechnung der Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 BGB ist eine lediglich eintägige tatsächliche und rechtliche Unterbrechung der Beschäftigung des Klägers unschädlich.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG, wegen des sozialen Schutzzwecks des Kündigungsschutzgesetzes Zeiten eines früheren Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen, wenn ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang zwischen den Arbeitsverhältnissen besteht. Diese Überlegung gilt nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch für die verlängerten gesetzlichen Kündigungsfristen (BAG vom 18.09.2003, 2 AZR 330/02, AP Nr. 62 zu § 622 BGB). Denn mit zunehmender Betriebszugehörigkeit wird der Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses erhöht und einer entsprechenden sozialen Schutzfunktion Genüge getan.

Einer Berücksichtigung der früheren Beschäftigungszeiten des Klägers steht nicht entgegen, dass sie bei unterschiedlichen Arbeitgebern absolviert worden sind. Vielmehr war der Kläger, wie dargelegt, stets in demselben Betrieb in der W. beschäftigt. Die Beschäftigungszeiten sind bei einem Betriebsübergang zusammenzurechnen, wenn die Identität des Betriebes wie vorliegend gewahrt ist (BAG vom 18.09.2003, aaO.).

Ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang ist vorliegend gegeben. Der Aufhebungsvertrag ist nach der Behauptung der Beklagten erst 2 Tage vor dem 31.05.2006 von dem Geschäftsführer der M. GmbH unterzeichnet und damit wirksam geworden. Die Unterschrift der Beklagten unter den neuen Arbeitsvertrag wurde am 01.06.2006 geleistet. Der Kläger wurde vor und nach dem 01.06.2006 zu nahezu unveränderten Bedingungen beschäftigt. Unter diesen Umständen spricht nichts gegen einen engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang (vgl. BAG vom 27.06.2002, 2 AZR 270/01, AP Nr. 15 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit).

Diese Grundsätze gelten auch für die vorliegende Fallkonstellation, in der das frühere Arbeitsverhältnis aufgehoben und mit einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft ein Arbeitsverhältnis für ein Tag bestanden hat. Aufgrund des engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhangs der Arbeitsverhältnisse des Klägers mit der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten wird allein eine Zusammenrechnung der beiden Beschäftigungszeiten dem gesetzgeberischen Zweck der verlängerten gesetzlichen Kündigungsfristen gerecht. In dem von dem Bundesarbeitsgericht am 18.09.2003 entschiedenen Fall war das Arbeitsverhältnis genauso wie in der Entscheidung vom 27.06.2002 aufgrund einer wirksamen Kündigung des Insolvenzverwalters beendet worden. Inhaltlich macht es für die vorliegend zu entscheidende Frage keinen Unterschied, ob eine wirksame betriebsbedingte Kündigung vorliegt oder ein Aufhebungsvertrag abgeschlossen wird. In beiden Fällen hat sich der für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses maßgebliche Grund, nämlich die fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, letztlich nicht realisiert.

III. Die Berufung der Beklagten war mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG.