A. Die Berufung des Klägers bleibt erfolglos.

Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft. Der Antrag ist dahin auszulegen, dass der Kläger die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils nach Maßgabe der Anträge aus dem Schriftsatz vom 8. Juli 2010 begehrt. Nach § 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO ist die Berufung form- und fristgerecht eingelegt und nach § 66 Abs. ArbGG, § 520 Abs. 1 und 3 begründet worden und damit insgesamt zulässig.

Sie hat allerdings in der Sache keinen Erfolg.

I. Die Klage ist zulässig. Insbesondere besteht ein hinreichendes Feststellungsinteresse für den Klageantrag zu 1) nach § 256 ZPO. Der Antrag ist dahin auszulegen, dass der Kläger eine Verpflichtung des beklagten Landes festgestellt haben will, ihn ab 1. Januar 2006, hilfsweise ab 1. April 2006 in die Vergütungsgruppe II a BAT einzugruppieren. Diese Feststellungsklage ist nach ständiger Rechtsprechung des BAG als Eingruppierungsfeststellungsklage zulässig (vgl.: BAG vom 12. März 2008 - juris = ZTR 2008, 604 [BAG 12.03.2008 - 4 AZR 67/07]-606; vom 6. Juni 2007 - 4 AZR 505/06 - juris = ZTR 2008, 156 = NZA-RR 2008, 189-195). Das gilt auch neben dem zeitgleich gestellten Zahlungsantrag. Die zwischen den Parteien streitige Verpflichtung des beklagten Landes, den Kläger bereits im Jahr 2006 in die Vergütungsgruppe II a BAT einzugruppieren, ist für das künftige Rechtsverhältnis der Parteien, das nicht vom Zahlungsantrag des Klägers erfasst ist, nämlich ab Januar 2010 bezüglich der zutreffenden Eingruppierung relevant.

II. Die Klage ist jedoch unbegründet.

1. Das beklagte Land war nicht verpflichtet, dem Kläger ab 1. Januar 2006 oder zu einem späteren Zeitpunkt eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe II a BAT zu zahlen oder dem Kläger die höherwertige Tätigkeit nach der Vergütungsgruppe II a BAT dauerhaft zu übertragen.

Im Falle der interimistischen Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit kommt es im ersten Schritt darauf an, ob es billigem Ermessen entspricht, dem Arbeitnehmer die anders bewertete Tätigkeit überhaupt, wenn auch nur vorübergehend zu übertragen. In einem zweiten Schritt ist, wenn die Übertragung von Anfang an oder auch erst nach einer bestimmten Zeit mit einer höheren Vergütung oder einer interimistischen Zulage verbunden ist, zu prüfen, ob es billigem Ermessen entspricht, diese Tätigkeit nur vorübergehend zu übertragen. Dabei ist unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls abzuwägen, ob das Interesse des Arbeitgebers daran, die Tätigkeit nur vorübergehend zu übertragen, oder das Interesse des Arbeitnehmers an der Beibehaltung der höherwertigen Tätigkeit und - falls damit verbunden - auch der besseren Bezahlung überwiegt. Die Billigkeitskontrolle bezieht sich bei vorübergehenden Übertragungen höherwertiger Tätigkeit auf zahlreiche Angestellte in einer Verwaltung sowohl auf das Gesamtkonzept als auch auf die einzelnen personenbezogenen Übertragungsverfügungen. Die Umstände für die einzelnen vorübergehenden Übertragungen höherwertiger Tätigkeiten vor dem Hintergrund des Gesamtkonzepts müssen deutlich werden. Handelt es sich um eine Übertragung höherwertiger Tätigkeiten außerhalb eines bestehenden zu vollziehenden und ausgeführten Gesamtkonzepts, so muss das deutlich werden. Entspricht die vorübergehende Übertragung der Tätigkeit nicht billigem Ermessen, so erfolgt die Bestimmung der "Leistung" entsprechend § 315 Abs. 3 S. 2 BGB durch eine richterliche Entscheidung. Sie kann bei der interimistischen Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit - je nach dem, worin die Unbilligkeit liegt - darin bestehen, dass die Übertragung der Tätigkeiten nicht als nur vorübergehend, sondern als auf Dauer vorgenommen erklärt wird oder die zeitliche Dauer anders bestimmt wird. Eine solche Bestimmung kann im Eingruppierungsrechtsstreit inzident vorgenommen werden. Die Beweislast dafür, dass die Ausübung des Direktionsrechts billigem Ermessen entspricht, trägt derjenige, der das Leistungsbestimmungsrecht ausübt. Wird demselben Angestellten dieselbe oder eine gleichermaßen höherwertige Tätigkeit mehrmals nacheinander vorübergehend oder vertretungsweise übertragen, so unterliegt jeder dieser Übertragungsakte der gerichtlichen Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 BGB. Der Angestellte ist nicht gehalten, einen Vorbehalt hinsichtlich jeder einzelnen vorübergehenden Übertragung höherwertiger Tätigkeit zu erklären (BAG vom 17. April 2002 - 4 AZR 174/01 - NZA 2003, 159-164).

a) Dass die Übertragung der höherwertigen Tätigkeit nach der Vergütungsgruppe II a BAT an den Kläger ab 1. Januar 2006 billigem Ermessen entspricht, ist zwischen den Parteien unstreitig.

b) Auch die nur vorübergehende Übertragung dieser Tätigkeit ab 1. Januar 2006 mit Schreiben vom 21. Februar 2006 bis 31. Dezember 2007 hat billigem Ermessen nach § 315 BGB, § 106 GewO entsprochen.

Zutreffend ist, dass es sich bei der Abordnung des Klägers an die Ärztekammer Niedersachsen bzw. an NiZzA und bei der Übertragung der höherwertigen Tätigkeiten um zwei verschiedene Tatbestände handelt, die sowohl nach ihrer zeitlichen Dauer als auch dem Zeitpunkt der Ausübung dieses Direktionsrechts durch das beklagte Land auseinanderfallen. Entgegen der Ansicht des Klägers folgt daraus jedoch nicht die Verpflichtung, ihm die höherwertige Tätigkeit dauerhaft zu übertragen. Die vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit hielt sich im Rahmen der Abordnung des Klägers an die Ärztekammer Niedersachsen bis 31. Dezember 2007. Zu diesem Zeitpunkt waren die Aufgaben des Sachgebietes "Approbationen und Berufserlaubnisse", als dessen Leiter der Kläger ab 1. Januar 2006 eingesetzt wurde, noch der Ärztekammer Niedersachsen übertragen.

Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, hatte das beklagte Land zu dem Zeitpunkt keine Möglichkeit, den Kläger zur Ärztekammer Niedersachsen oder ab 1. April 2006 zum NiZzA zu versetzen und damit eine dauerhafte Übertragung der höherwertigen Tätigkeit vorzunehmen. § 12 Abs. 1 BAT berechtigt den Arbeitgeber nicht, einen Angestellten zu einem neuen Dienstherrn zu versetzen. Unter Versetzung ist - wie im Beamtenrecht - die Zuweisung einer auf Dauer bestimmten Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle desselben Arbeitgebers unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses zu verstehen. Abordnung ist die Zuweisung einer vorübergehenden Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle desselben Arbeitgebers oder eines anderen Arbeitgebers unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses. Der Angestellte kann danach nicht zu einem anderen Arbeitgeber versetzt werden. Ein Wechsel zu einem anderen Arbeitgeber ist nur möglich, wenn das bisherige Arbeitsverhältnis beendet und ein neues Arbeitsverhältnis mit dem weiteren Arbeitgeber begründet wird (BAG vom 18. Februar 1976 - 5 AZR 616/74 - AP Nr. 5 zu § 1 Saarland, UniversitätsG = EzA § 613 a BGB Nr. 5).

Auch wenn es sich bei den klägerseits ausgeführten Aufgaben um Daueraufgaben handelt, war das beklagte Land gehindert, ihm diese Tätigkeiten dauerhaft zu übertragen, da die Zuweisung einer auf Dauer bestimmten Beschäftigung des Klägers bei der Ärztekammer Niedersachsen und beim NiZzA zur Zeit der Geltung des BAT bis 31. Oktober 2006 nicht möglich war. Sowohl die Ärztekammer Niedersachsen als auch NiZzA sind andere Dienstherrn, zu denen ein dauerhafter Wechsel hätte nur erfolgen können, wenn das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem beklagten Land beendet und ein neues Arbeitsverhältnis mit dem neuen Dienstherrn begründet worden wäre. Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts im Urteil vom 14. April 2010 Seite 6 b) bis Seite 7 wird insoweit Bezug genommen.

Unerheblich ist, ob im Stellenplan des beklagten Landes weiterhin Stellen nach der Vergütungsgruppe II a BAT bzw. nunmehr der Entgeltgruppe 13 TV-L vorhanden sind. Die dem Kläger vorübergehend übertragene höherwertige Tätigkeit als Leiter des Sachgebiets 1 war weder zum 1. Januar 2006 noch ist sie zu einem späteren Zeitpunkt bei einer der Behörden des beklagten Landes angesiedelt. Es kommt nicht darauf an, ob das beklagte Land in der Lage ist, dem Kläger überhaupt eine höherwertige Tätigkeit nach der Vergütungsgruppe II a BAT bzw. Entgeltgruppe 13 TV-L zu übertragen, sondern ob es gerade für die in Streit stehende vorübergehend übertragene Tätigkeit möglich ist.

Die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten an den Kläger weicht nicht von einem schon bestehenden Gesamtkonzept ab. Ein solches Gesamtkonzept bei der vorübergehenden Übertragung der Tätigkeit eines Leiters für das Sachgebiet 1 besteht nicht, weil keine vorübergehenden Übertragungen höherwertiger Tätigkeiten an zahlreiche andere an NiZzA abgeordnete Beschäftigte des beklagten Landes vorliegen.

Auch die Dauer der vorübergehenden Übertragung mit Schreiben vom 21. Februar 2006 bis 31. Dezember 2007 entspricht billigem Ermessen. Sie geht konform mit der Dauer der ursprünglichen Abordnung des Klägers an die Ärztekammer Niedersachsen bis 31. Dezember 2007.

c) Entgegen der Ansicht des Klägers war das beklagte Land auch nicht ab 1. April 2006 nach seiner Abordnung an NiZzA verpflichtet, ihm die höherwertigen Tätigkeiten dauerhaft zu übertragen. Das Beibehalten der vorübergehenden Übertragung der höherwertigen Tätigkeit über den 1. April 2006 hinaus entspricht billigem Ermessen.

Aus der Abordnung des Klägers mit Schreiben vom 30. März 2006 an NiZzA bis auf Weiteres folgt keine Verpflichtung des beklagten Landes, dem Kläger die höherwertige Tätigkeit zu diesem Zeitpunkt dauerhaft zu übertragen. Auch wenn das Ende der Abordnung zu diesem Zeitpunkt nicht feststand - und noch immer nicht feststeht -, war der Kläger dem NiZzA im Wege der Abordnung nur vorübergehend zugewiesen. Auch zu diesem Zeitpunkt war das beklagte Land nach § 12 Abs. 1 BAT gehindert, den Kläger dauerhaft zum NiZzA zu versetzen (s. o. b)).

d) Die nur vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeiten mit Schreiben vom 26. November 2007 für die Zeit vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2008 sowie mit Schreiben vom 12. November 2008 für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis 31. Januar 2009 entspricht ebenfalls billigem Ermessen.

aa) Auch nach Ablösung des BAT durch den TV-L ab dessen Inkrafttreten zum 1. November 2006, § 39 Abs. 1 TV-L, war es dem beklagten Land nicht ohne Weiteres möglich, den Kläger zu einem anderen Dienstherrn zu versetzen.

(1) Diese Möglichkeit besteht nicht nach § 4 Abs. 1 TV-L. Danach können Beschäftigte aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen versetzt oder abgeordnet werden. Die Protokollerklärungen zu § 4 Abs. 1 TV-L lauten:

1. Abordnung ist die vom Arbeitgeber veranlasste vorübergehende Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle oder einem anderen Betrieb desselben oder eines anderes Arbeitgebers unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses.

2. Versetzung ist die vom Arbeitgeber veranlasste, auf Dauer bestimmte Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle oder einem anderen Betrieb desselben Arbeitgebers unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses.

Eine Versetzung zu einem anderen dritten Arbeitgeber ist danach nicht möglich.

(2) Auch nach § 4 Abs. 2 TV-L war dem beklagten Land nur die vorübergehende Zuweisung der Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber möglich. Nach dieser Bestimmung kann Beschäftigten im dienstlichen/betrieblichen oder öffentlichen Interesse mit ihrer Zustimmung vorübergehend eine mindestens gleich vergütete Tätigkeit bei einem Dritten zugewiesen werden. Die Rechtsstellung der Beschäftigten bleibt unberührt.

Die Protokollerklärung zu § 4 Abs. 2 TV-L lautet:

Zuweisung ist - unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses - die vorübergehende Beschäftigung bei einem Dritten im In- und Ausland, bei dem der TV-L nicht zur Anwendung kommt.

(3) Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vom 17. Dezember 2010 mündlich geäußerten Ansicht des Klägers ist es dem beklagten Land nicht möglich, ihn im Rahmen einer Personalgestellung gemäß § 4 Abs. 3 TV-L dauerhaft bei einem Dritten mit der höherwertigen Tätigkeit zu beschäftigen.

§ 4 Abs. 3 TV-L lautet:

Werden Aufgaben der Beschäftigten zu einem Dritten verlagert, ist auf Verlangen des Arbeitgebers bei weiter bestehendem Arbeitsverhältnis die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung bei dem Dritten zu erbringen (Personalgestellung). § 613 a BGB sowie gesetzliche Kündigungsrechte bleiben unberührt.

Die Protokollerklärung zu § 4 Abs. 3 lautet:

Personalgestellung ist - unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses - die auf Dauer angelegte Beschäftigung bei einem Dritten. Die Modalitäten der Personalgestellung werden zwischen dem Arbeitgeber und dem Dritten vertraglich geregelt.

Zutreffend ist, dass im Rahmen eines Personalgestellungsvertrages das beklagte Land die Möglichkeit hat, Beschäftigte dauerhaft bei Dritten einzusetzen. Dies setzt jedoch den Abschluss eines solchen Personalgestellungsvertrages mit dem Dritten voraus. Die Möglichkeit des dauerhaften Einsatzes besteht nicht, wenn ein Personalgestellungsvertrag nicht abgeschlossen ist. Dies ist hier nicht der Fall. Solange ein entsprechender Personalgestellungsvertrag nicht besteht, ist es nicht ermessensfehlerhaft, bei einer bis auf Weiteres bestehenden Abordnung des Beschäftigten an den Dritten die höherwertigen Tätigkeiten nur vorübergehend zu übertragen.

Das beklagte Land war auch nicht verpflichtet, einen Personalgestellungsvertrag mit NiZzA zur dauerhaften Beschäftigung des Klägers abzuschließen. Dies folgt bereits daraus, dass ein Dritter am Abschluss dieses Vertrages beteiligt ist und ihm gegenüber der Vertragsschluss nicht erzwungen werden kann. In einer solchen Situation überwiegt das Interesse des Arbeitgebers an der nur vorübergehenden Übertragung der höherwertigen Tätigkeit gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers, die höherwertige Tätigkeit nebst entsprechend höherer Vergütung dauerhaft auszuüben.

bb) Die Übertragung der höherwertigen Tätigkeit für jeweils ein weiteres Jahr mit den Schreiben vom 26. November 2007 und 12. November 2008 entspricht billigem Ermessen. War es dem beklagten Land nicht möglich, die höherwertigen Tätigkeiten dem Kläger auf Dauer zu übertragen, musste eine zeitliche Befristung dieser vorübergehenden Übertragung gewählt werden. Da die Haushaltsansätze für das NiZzA-Personal nicht mehr im Personalkostenbuget der Behörde, der der Kläger dauerhaft zugewiesen ist, nämlich dem Landesamt für Soziales, Jugend und Familie geführt werden, sondern seit dem Jahr 2008 in neu eingerichteten gesonderten Haushaltstiteln, war es nicht unbillig, die vorübergehende Übertragung für die Dauer eines Haushaltsplans vorzunehmen.

2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung von 11.371,79 € brutto aus § 611 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag. Ihm steht keine Differenzvergütung für den Zeitraum November 2008 bis Dezember 2009 in Höhe von monatlich 812,27 € brutto zu.

Nachdem das beklagte Land nicht verpflichtet war, dem Kläger dauerhaft eine Tätigkeit nach der Vergütungsgruppe II a BAT bzw. der Entgeltgruppe 13 TV-L dauerhaft zuzuweisen, war der Kläger nicht entsprechend einzugruppieren und hatte keinen Anspruch auf die höhere Vergütung ab dem 1. November 2008.

Das beklagte Land hat den Zulagenanspruch des Klägers für den Zeitraum ab 1. November 2008 bis 31. Dezember 2009 in vollem Umfang erfüllt, § 362 BGB.

Ein höherer Zulagenanspruch folgt nicht aus § 10 Abs. 1 S. 1 TVÜ-L. Nach § 10 Abs. 1 S. 2 TVÜ-L finden ab 1. November 2008 die Regelungen des TV-L über die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit Anwendung, wenn die anspruchsbegründende Tätigkeit über den 31. Oktober 2008 hinaus beibehalten wird. Da der Kläger die höherwertige Tätigkeit über den 31. Oktober 2008 hinaus weiter vorübergehend ausgeübt hat, richtet sich der Anspruch auf Zulage nach § 14 TV-L. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die vom beklagten Land errechnete Zulage in Höhe von 319,30 € gemäß § 14 TV-L zutreffend berechnet wurde.

3. Nachdem bereits der Hauptanspruch nicht besteht, hat der Kläger keinen Anspruch auf Zinsen.

B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG.

C. Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, weil die zwischen den Parteien streitige Rechtsfrage, ob es angesichts der Regelung des § 4 Abs. 3 TV-L billigem Ermessen entspricht, die höherwertige Tätigkeit nur vorübergehend zuzuweisen, grundsätzliche Bedeutung hat.