Entscheidungsgründe

I.

Die Berufung der Beklagten bleibt erfolglos.

Die Berufung ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft, nach § 66 Abs. 1 und 2 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und damit insgesamt zulässig. Sie jedoch nicht begründet. Die Kündigung vom 26. August 2009 hat das Arbeitsverhältnis weder fristlos noch mit sozialer Auslauffrist aufgelöst.

1. Mit Eingang der Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Braunschweig am 11. September 2009 hat der Kläger die Kündigung vom 26. August 2009 fristgerecht gemäß §§ 4, 7, 13 KSchG angegriffen.

2. Die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB liegen nicht vor.

a) Nach § 626 Abs. 1 BGB ist ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden kann. Ist etwa bei einer längeren Kündigungsfrist dem Kündigenden die Weiterbeschäftigung des Betreffenden zwar für eine gewisse Übergangszeit zumutbar, ist es aber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls unzumutbar, den Betreffenden bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiterzubeschäftigen, liegt nach dem Wortlaut des § 626 Abs. 1 BGB ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vor (BAG vom 13. April 2000 - 2 AZR 259/99 - DB 2000, S. 1819-1822). Eine außerordentliche Kündigung ist nur als ultima ratio möglich; alle anderen, nach den jeweiligen Umständen möglichen und milderen Mittel müssen erschöpft sein (BAG vom 30. Mai 1978 - 2 AZR 630/76 - AP Nr. 70 zu § 626 BGB = EzA § 626 n.F. BGB Nr. 66). Ein wichtiger Grund zur Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB gegenüber tariflich unkündbaren Arbeitnehmern kann auch dann vorliegen, wenn dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Betreffenden zwar für die Dauer einer ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist zumutbar, die Weiterbeschäftigung darüber hinaus (ggf. bis zur Erreichung des Pensionsalters) aber unzumutbar ist. § 626 Abs. 1 BGB setzt nicht ausnahmslos voraus, dass schon im Kündigungszeitpunkt eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unzumutbar sein muss (BAG vom 13. April 2000 a.a.O.).

Eine schwere, insbesondere schuldhafte Vertragspflichtverletzung kann die außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund an sich rechtfertigen. Dabei kann ein wichtiger Grund an sich nicht nur in einer erheblichen Verletzung der vertraglichen Hauptleistungspflichten liegen. Auch die erhebliche Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung sein (BAG vom 19. April 2007 - 2 AZR 78/06 - AP Nr. 77 zu § 611 BGB Direktionsrecht = ZTR 2007, S. 564-566). Wendet sich ein Arbeitnehmer an die Presse, um nicht gerechtfertigte Forderungen gegen den Arbeitgeber durchzusetzen, kann darin ein zur fristlosen Kündigung berechtigendes nötigendes Verhalten liegen (LAG Niedersachsen vom 12. März 2010 - 10 Sa 675/09 - juris; vgl. BAG vom 11. März 1999 - 2 AZR 507/98 - AP § 626 BGB Nr. 149 = EzA § 626 BGB n.F. Nr. 176). Grobe Beleidigungen des Arbeitgebers oder seiner Vertreter und Repräsentanten, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für die Betroffenen bedeuten, sind geeignet, einen Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darzustellen und eine außerordentliche fristlose Kündigung an sich zu rechtfertigen. Die strafrechtliche Beurteilung ist kündigungsrechtlich nicht ausschlaggebend. „Grob“ ist eine besonders schwere, den Betroffenen kränkende Beleidigung, d. h. eine bewusste und gewollte Ehrenkränkung aus gehässigen Motiven (LAG Niedersachsen vom 12. März 2010 a.a.O.; vgl. BAG vom 01. Juli 1999 - 2 AZR 676/98 - AP BBiG § 15 Nr. 11 = EzA BBiG § 15 Nr. 13).

Als verletzte Vertragspflicht kommt im Arbeitsverhältnis eine Verletzung der Rücksichtnahmepflicht in Betracht. Die Vertragspartner sind zur Rücksichtnahme und zum Schutz bzw. zur Förderung des Vertragszwecks verpflichtet. Bei der Konkretisierung der in Betracht kommenden Verletzung der Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) sind die grundrechtlichen Rahmenbedingungen, insbesondere das Grundrecht auf Meinungsfreiheit zu beachten. Das Grundrecht der Meinungsfreiheit aus Artikel 5 Abs. 1 GG ist für eine freiheitlich-demokratische Staatsordnung schlechthin konstituierend. Es gewährleistet eine der wesentlichen Äußerungsformen der menschlichen Persönlichkeit. Aufgrund seiner großen Bedeutung ist seine Berücksichtigung jeweils im Rahmen des Möglichen geboten. Mit der überragenden Bedeutung des Grundrechts aus Artikel 5 Abs. 1 GG wäre es unvereinbar, wenn das Grundrecht in der betrieblichen Arbeitswelt, die für die Lebensgrundlage zahlreicher Staatsbürger wesentlich bestimmend ist, gar nicht oder nur eingeschränkt anwendbar wäre. Dabei besteht der Grundrechtschutz unabhängig davon, ob eine Äußerung rational oder emotional, begründet oder grundlos ist, und ob sie von Anderen für nützlich oder schädlich, wertlos oder wertvoll gehalten wird. Der Grundrechtschutz bezieht sich sowohl auf den Inhalt als auch auf die Form der Äußerung. Auch eine polemische oder verletzende Formulierung entzieht einer Äußerung noch nicht den Schutz der Meinungsfreiheit. Allerdings wird das Grundrecht auf Meinungsfreiheit aus Artikel 5 Abs. 1 GG nicht schrankenlos gewährt, sondern durch allgemeine Gesetze und das Recht der persönlichen Ehre gemäß Artikel 5 Abs. 2 GG beschränkt und muss in ein ausgeglichenes Verhältnis mit diesem gebracht werden. Die Verfassung gibt das Ergebnis einer solchen Abwägung nicht vor. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ist eine Abwägung zwischen den Belangen der Meinungsfreiheit und den Rechtsgütern, in deren Interesse das Grundrecht der Meinungsfreiheit eingeschränkt werden soll, vorzunehmen. Dabei wird das Grundrecht der Meinungsfreiheit regelmäßig zurücktreten müssen, wenn sich die Äußerung als Angriff auf die Menschenwürde oder als eine Formalbeleidigung oder eine Schmähung darstellt. Ansonsten kommt es für die Abwägung zwischen der Bedeutung der Meinungsfreiheit und dem Recht des durch die Meinungsfreiheit beeinträchtigten Rechtsguts auf die Schwere der Beeinträchtigung des betroffenen Rechtsguts an (BAG vom 24. Juni 2004 - 2 AZR 63/03 - NJW 2005, S. 619-622).

Gemessen an diesen Grundsätzen stellt sich das Verhalten des Klägers als grundsätzlich kündigungsgeeignet im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB dar. Mit der Weiterleitung des offenen Briefes vom 16. August 2009 an das C. Kreisblatt mit der Bitte um Veröffentlichung hat er die Rücksichtnahmepflicht gegenüber seinem Arbeitgeber in Person der Bürgermeisterin schuldhaft verletzt. Die öffentliche Bezeichnung der Bürgermeisterin im Umgang mit Mitarbeitern als "inkompetent" und die Bezichtigung, sie könne mit der ehrlichen Arbeit des Klägers nicht umgehen, ist von dem Grundrecht des Klägers auf freie Meinungsäußerung nicht mehr gedeckt. Auch angesichts der bestehenden arbeitsrechtlichen Konflikte zwischen den Parteien und dem Versuch der Bürgermeisterin, den Kläger als allgemeinen Vertreter ohne sein Wissen in seinem Urlaub abwählen zu lassen, stellen die Äußerungen in dem offenen Brief einen erheblichen Verstoß des Klägers gegen die ihm obliegenden Loyalitätspflichten im Arbeitsverhältnis dar. Dabei kann seine Position als allgemeiner Vertreter, zu deren Wahrung er den offenen Brief verfasst hat, nicht von den ihm im Arbeitsverhältnis zur Beklagten obliegenden Rücksichtnahmepflichten getrennt werden. Das tut auch der Kläger selbst mit seinem offenen Brief vom 16. August 2009 nicht, in dem er Bezug auf den zwischen den Parteien noch schwebenden Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Braunschweig nimmt.

Hingegen stellen die im Artikel der D-Zeitung vom 19. August 2009 zitierten Äußerungen des Klägers keinen wichtigen Grund nach § 626 Abs. 1 BGB dar. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die dort aufgeführten Überschriften dem Kläger nicht zuzurechnen, da er sie nicht selbst formuliert hat. Die Überschriften sind nicht die zitierten, vom Kläger tatsächlich abgegebenen Äußerungen. Die im Artikel zitierten Äußerungen des Klägers sind jedenfalls nicht bewusst wahrheitswidrig.

Dem steht das Bestreiten der Beklagten, die Bürgermeisterin habe den Gleittag dem Kläger nicht genehmigt, nicht entgegen. Die Beklagte räumt selbst ein, es könne sich hierbei um ein Missverständnis gehandelt haben. Dass dem Kläger bewusst war, eine Genehmigung der Bürgermeisterin liege nicht vor, folgt daraus nicht. Objektiv nicht wahrheitswidrig ist die Äußerung des Klägers gegenüber der D-Zeitung, in seiner Wiedereingliederung habe er nicht einmal einen eigenen Arbeitsplatz gehabt. Unstreitig war das ursprüngliche Büro des Klägers von seiner Vertreterin Frau A. besetzt, und der Kläger musste sich einen Arbeitsplatz mit der weiteren 400-Euro-Kraft der Beklagten teilen. Einen eigenen Arbeitsplatz, der nur ihm selbst zur Verfügung stand, hatte er auch nach dem Vortrag der Beklagten mithin nicht. Der Kläger war auch nicht verpflichtet, der D-Zeitung mitzuteilen, dass die Beklagte ihm den mit der 400-Euro-Kraft zu teilenden Arbeitsplatz zur Verfügung stellte. Die Äußerungen des Klägers stellen erkennbar keinen objektiven Bericht über seine Arbeitssituation dar, sondern eine vehemente Kritik.

b) Dennoch ist das Verhalten des Klägers wegen Fehlens einer einschlägigen Abmahnung nicht geeignet, eine außerordentliche Kündigung, sei es fristlos oder mit sozialer Auslauffrist zu rechtfertigen.

Eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund ist bei einer schwerwiegenden Vertragspflichtverletzung nur möglich, wenn alle anderen, nach den jeweiligen Umständen möglichen und angemessenen milderen Mittel erschöpft sind, und das in der bisherigen Form belastete Arbeitsverhältnis aufgrund der eingetretenen Vertragsstörung in der Zukunft nicht mehr fortgesetzt werden kann. Als milderes Mittel kommt insbesondere der Ausspruch einer Abmahnung in Betracht. Der grundsätzliche Vorrang der Abmahnung vor einer verhaltensbedingten Kündigung ist Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (vgl.§ 314 Abs. 2 BGB). Die Abmahnung ist zudem notwendiger Bestandteil für die Anwendung des Prognoseprinzips. Eine vorherige Abmahnung ist unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist, und bei der die Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG vom 23. Oktober 2008 - 2 AZR 483/07 - BB 2009, S. 1186-1190). Eine einschlägige Abmahnung, mit der die Verletzung von Loyalitäts- und Rücksichtnahmepflichten gegenüber dem Arbeitgeber gerügt wird, liegt nicht vor.

Die Pflichtwidrigkeit des Klägers wiegt nicht so schwer, dass eine Hinnahme des Verhaltens durch die Beklagte offensichtlich ausgeschlossen ist und eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann. Bei der Verletzung der Rücksichtnahmepflichten durch den offenen Brief und die Äußerungen im Artikel vom 19. August 2009 in Bezug auf die Inkompetenz der Bürgermeisterin war die Rechtswidrigkeit dem Kläger auch in seiner Eigenschaft als Verwaltungsleiter nicht ohne weiteres erkennbar, die Hinnahme des Verhaltens durch die Beklagte nicht offensichtlich ausgeschlossen. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass auch die Bürgermeisterin der Beklagten sich gegenüber dem Kläger zumindest in seiner Eigenschaft als ihrem allgemeinen Vertreter ebenfalls illoyal verhalten hat, indem sie versucht hat, seine Abwahl während seines Urlaubs durchzusetzen, ohne ihn zu informieren. Auch hierin liegt eine erhebliche Verletzung der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht. Bei einem solchen Verhalten der Bürgermeisterin war dem Kläger nicht ohne weiteres erkennbar, dass die Verletzung von Rücksichtnahmepflichten durch die gewählten Äußerungen in der Öffentlichkeit vom Arbeitgeber offensichtlich nicht hingenommen wird. Die Anrufung der Ratsmitglieder durch den Kläger war am 16. August 2009 die einzige Möglichkeit, vor seiner für den 20. August 2009 geplanten Abwahl Stellung zu beziehen. Dabei hat er auch nicht versucht, ungerechtfertigte Forderungen gegenüber der Beklagten durchzusetzen. Die Möglichkeit zur Stellungnahme stand ihm zu.

Weder die Erwähnung des vor dem Arbeitsgericht Braunschweig schwebenden weiteren Rechtsstreits zwischen den Parteien noch die Fragen des Klägers, ob die Bürgermeisterin vergessen habe, den Gleittag selbst genehmigt zu haben und den Verwaltungsausschuss einzubeziehen sowie den Gemeinderat zu informieren, lässt annehmen, dass der Kläger trotz entsprechender Abmahnung ein solches Verhalten in Zukunft wiederholen wird. Bewusst wahrheitswidrige Behauptungen hat der Kläger nicht aufgestellt. Das gilt insbesondere für seine Frage, ob die Bürgermeisterin den Gleittag selbst genehmigt hatte (s. o.). Dass dem Kläger positiv bekannt war, dass die Bürgermeisterin den Verwaltungsausschuss in ein etwaiges Abmahnungsverfahren einbezogen und den Gemeinderat informiert hatte, trägt auch die Beklagte nicht vor. Die Erwähnung des zwischen den Parteien schwebenden weiteren Rechtsstreits vor dem Arbeitsgericht Braunschweig begründet ebenfalls keine Entbehrlichkeit der Abmahnung, da der Kläger hier keine Verschwiegenheitspflichten verletzt hat.

Etwas anderes folgt nicht aus der Bezugnahme der Prozessbevollmächtigten des Klägers im Schriftsatz vom 10. Dezember 2009 auf den Leserbrief vom 09. September 2009 (Bl. 103 d. A.). Äußerungen des Prozessbevollmächtigten des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess können dem Arbeitnehmer zuzurechnen sein, wenn er sich diese zu eigen macht oder sich nachträglich nicht von ihnen distanziert (vgl. BAG vom 23. Februar 2010 - 2 AZR 554/08 - BB 2010, S. 2376-2378). Die Äußerungen der Prozessbevollmächtigten des Klägers aus dem Schriftsatz vom 10. Dezember 2009 können jedoch zur Rechtfertigung der Kündigung vom 26. August 2009 nicht herangezogen werden. Eine außerordentliche Kündigung kann auf alle Gründe gestützt werden, die zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bereits objektiv vorhanden waren. Die Prüfung des wichtigen Grundes ist bezogen auf den Zugang der Kündigungserklärung (BAG vom 27. Februar 1997 - 2 AZR 160/96 - NZA 1997, S. 757-760; BAG vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - juris = EzA-SD 2010, Nr. 13, 3). Tatsachen, die erst nach der Kündigung entstanden sind, etwa weitere Vorfälle der Art, die einen Verdacht strafbarer Handlungen begründen, oder umgekehrt eine Verhaltensänderung des Arbeitnehmers, die erneute Vertrauensstörungen unwahrscheinlich macht, bleiben unberücksichtigt (BAG vom 14. September 1994 - 2 AZR 164/94 - BB 1995, S. 1358-1359; BAG vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - juris = EzA-SD 2010, Nr. 13, 3).

Bei der Bezugnahme auf den Leserbrief vom 09. September 2009 im Schriftsatz vom 10. Dezember 2009 handelt es sich nicht lediglich um eine nach Zugang der Kündigung gewonnene neue Erkenntnis der Beklagten, sondern um eine erst danach entstandene objektive Tatsache.

c) Schließlich führt die Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und die Abwägung der Interessen der Parteien zur Unwirksamkeit der außerordentlichen, hilfsweise außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist.

Zu Lasten des Klägers und zu Gunsten der Beklagten ist zu berücksichtigen, dass die herabwürdigenden und polemischen Äußerungen in Bezug auf die Bürgermeisterin vom Kläger in die Öffentlichkeit getragen wurden. Weiter ist zu seinen Lasten die Position als Verwaltungsleiter mit insoweit bestehender besonderer Vertrauensstellung zu berücksichtigen.

Erheblich zu seinen Gunsten wirkt sich die Dienststellenzugehörigkeit von 16 Jahren und sein Lebensalter von 50 Jahren zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs aus. Das Lebensalter des Klägers macht es ihm schwer, einen vergleichbaren Arbeitsplatz zu finden. Weiter wirkt sich erheblich zu seinen Gunsten das Verhalten der Bürgermeisterin im Zusammenhang mit der eingeleiteten Abwahl als allgemeinen Vertreter aus. Die in seinem Urlaub eingeleitete Abwahl ohne entsprechende Information des Klägers und Möglichkeit zur Verteidigung seiner Position hat ein Verhalten des Klägers herausgefordert, mit dem er sich diesem Ansinnen - auch auf politischer Ebene - zur Wehr setzen durfte. Aufgrund der Kürze der Zeit bis zur zunächst geplanten Ratssitzung hatte er keine andere Möglichkeit, als sich hierzu direkt an die Ratsmitglieder zu wenden. Dies hat er auch getan, wenn auch in einer die Rücksichtnahmepflichten verletzenden Art und Weise (s. o.).

3. Eine Umdeutung der fristlos ausgesprochenen Kündigung vom 26. August 2009 in eine fristgemäße gemäß § 140 BGB ist nicht möglich.

Das Arbeitsverhältnis ist aufgrund der Beschäftigungszeit des Klägers von mehr als 15 Jahren und seines Lebensalters von mehr als 40 Jahren zum Kündigungszeitpunkt nach §§ 53 - 55 BAT, § 2 des Arbeitsvertrages, § 34 Abs. 2 TVöD, § 2 TVÜ-VKA nur noch aus wichtigem Grund kündbar.

Die Anwendung dieser Vorschriften auf das Arbeitsverhältnis des Klägers ist nicht wegen seiner Beschäftigung als Verwaltungsleiter nach § 1 Abs. 2 a) TVöD ausgeschlossen. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG war, bestehen nicht.

Der Begriff des wichtigen Grundes nach §§ 53 - 55 BAT, § 34 Abs. 2 TVöD entspricht dem des wichtigen Grundes nach § 626 Abs. 1 BGB (ständige Rechtsprechung des BAG zu §§ 53 - 55 BAT, z.B. BAG vom 17. Mai 1984 - 2 AZR 161/83 - AP § 55 BAT Nr. 3 = EzA BAT Nr. 1; zu § 34 Abs. 2 TVöD: BAG vom 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - NZA 2010, S. 628-633).

Ein wichtiger Grund nach § 626 Abs. 1 BGB liegt nicht vor (s.o. 2.).

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG.

III.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.