Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung entschieden, dass die Änderungskündigung vom 29.09. 2009 unwirksam ist, weil sie gegen § 15 Abs. 3 KSchG verstößt. Der Kläger kann den besonderen Kündigungsschutz des § 15 Abs. 3 KSchG beanspruchen. Seine Bestellung zum Wahlvorstand am 19.06.2009 ist weder nichtig noch rechtsmissbräuchlich oder treuwidrig.

1. Nach § 15 Abs. 3 KSchG beginnt der besondere Kündigungsschutz eines Mitglieds des Wahlvorstands mit dem Zeitpunkt seiner Bestellung. Zwar kann eine "nichtige Bestellung" dazu führen, dass die Wahlvorstandsmitglieder nicht den besonderen Kündigungsschutz des § 15 Abs. 3 KSchG genießen (vgl. beispielsweise zur nichtigen Wahl des Wahlvorstandes BAG vom 07.05.1986 - 2 AZR 389/85 - AP Nr. 18 zu § 15 KSchG 1969), Nichtigkeit ist jedoch nur bei so schwerwiegenden Verstößen gegen die gesetzlichen Regelungen der §§ 16, 17 BetrVG anzunehmen, dass die "Bestellung" praktisch den Stempel der Nichtigkeit auf der Stirn trägt. Allein die Tatsache, dass der Betriebsrat im Streitfall den Wahlvorstand ca. 36 Wochen vor Beginn des gesetzlichen Wahlzeitraums gemäß § 13 BetrVG bestellt hat, führt jedoch nicht zur Nichtigkeit der Bestellung. Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Betriebsrat "spätestens" zehn Wochen vor Ablauf der Amtszeit des noch amtierenden Betriebsrats einen Wahlvorstand zu bestellen. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, hat der Gesetzgeber damit einen Mindestzeitraum vorgegeben, der erforderlich ist, um die Betriebsratswahl ordnungsgemäß vorzubereiten. Zeitliche Höchstgrenzen kennt das Gesetz demgegenüber nicht. Da § 16 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gerade die Möglichkeit einer zeitlich früheren Bestellung eröffnet, ist eine Nichtigkeit des Bestellungsbeschlusses zu verneinen (so auch, Grimm/Brock/Windeln, DB 2006, 156, 157). Die Bestellung zu einem früheren Zeitpunkt ist nicht nur zulässig, sondern sogar regelmäßig zweckmäßig (Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, 11. Aufl., 2008, § 16 Rn. 5). Für eine teleologische Reduktion des § 15 Abs. 3 KSchG (vgl. hierzu Grimm/Brock/Windeln, aaO.) besteht angesichts dessen, dass der Gesetzgeber bewusst lediglich einen Mindestzeitraum vorgegeben und von der Bestimmung einer Höchstfrist abgesehen, die Bestellung mithin in das pflichtgemäße Ermessen des Betriebsrats gestellt hat, kein Anlass.

2. Soweit in der Literatur die Auffassung vertreten wird, bei einem offensichtlichen Rechtsmissbrauch des Betriebsrats (z. B. Schutz der Bestellten vor angekündigten Kündigungen) sei dem Wahlvorstand kein Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 3 KSchG zuzubilligen (vgl. KR-Etzel, 9. Auflage, § 103 BetrVG Rn. 22 sowie Richardi/Thüsing, BetrVG, 12. Auflage 2010, § 16 Rn. 21), kommt eine solche Drittwirkung zu Lasten Dritter nur in Betracht, wenn diese in das Rechtsverhältnis einbezogen sind und diese Rechte aufgrund einer Interessenabwägung eingeschränkt werden müssen, bspw. beim Vertrag zugunsten Dritter (vgl. MüKo/Roth, BGB, 4. Aufl. 2003, § 242 Rn.200). Im Fall einer rechtsmissbräuchlich-frühzeitigen Bestellung eines Wahlvorstands nach § 16 As.1 Satz 1 BetrVG ist nach Ansicht der Kammer dabei mindestens Voraussetzung, dass das betroffene Wahlvorstandsmitglied hiervon Kenntnis hat, um die Ausnutzung des Drittverhaltens zum eigenen Vorteil als unzulässig erscheinen zu lassen. Zwar darf der Betriebsrat die Vorschrift des § 16 Abs.1 Satz 1 BetrVG nicht institutionell missbrauchen, denn Treu und Glauben (§ 242 BGB) bilden eine allen Rechten und Rechtslagen immanente Inhaltsbegrenzung (Palandt/Heinrichs, 69.Aufl. 2010, § 242 Rn38). Der Rechtsmissbrauch bzw. die unzulässige Rechtsausübung knüpft jedoch typischerweise an das Verhalten einer Partei an, mithin muss dieser das Verhalten zurechenbar sein.

Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren vorträgt, im Betriebsrat sei ausdrücklich darüber diskutiert worden, einigen Mitarbeitern, darunter dem Kläger, einen Kündigungsschutz verschaffen und nur aus diesem Grund sei das Mittel der vorzeitigen Bestellung des Wahlvorstands gewählt worden, wäre dies daher dem Kläger nur dann zuzurechnen, wenn er hiervon mindestens Kenntnis hatte. Die Beklagte hat aber schon nicht vorgetragen, dass und wann eine geplante Änderungskündigung des Klägers dem Betriebsrat mitgeteilt worden wäre und dem Kläger bekannt war. Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 13.10.2010 hat die Beklagte weiteren Vortrag zur Zurechenbarkeit nicht erbracht. Allein der zeitliche Zusammenhang der Ereignisse spricht noch nicht für eine Kenntnis des Klägers von einer bevorstehenden (Änderungs-) Kündigung. Die von der Beklagten behauptete unternehmerische Entscheidung fiel bereits im März 2009, der Betriebsleiter wurde am 01.06.2009 eingestellt, während der Kläger erst am 29.09.2009, also ein halbes Jahr nach der unternehmerischen Entscheidung, eine Änderungskündigung erhielt, nachdem ihm bereits seit ca. zwei Jahren die Personalführung der Mitarbeiter entzogen worden war. Dass er vor diesem Hintergrund im Juni 2009 mit einer Änderungskündigung rechnen musste, erschließt sich, selbst wenn das Arbeitsverhältnis der Parteien - wie dies die Beklagte behauptet - nicht unbelastet war, nicht zwingend. Der angebotene Beweis war daher nicht zu erheben.

3. Aber selbst wenn die Kammer zugunsten der Beklagten davon ausgeht, dass die frühzeitige Bestellung am 19.06.2009 durch den Betriebsrat rechtsmissbräuchlich war, führt dies im vorliegenden Einzelfall zu keinem anderen Ergebnis. Spätestens im Zeitpunkt des Ausspruchs der Änderungskündigung am 29.09. 2009, kann nämlich die Bestellung des Wahlvorstands nicht mehr als rechtsmissbräuchlich angesehen werden (Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens). Maßgebender Beurteilungszeitpunkt für die unzulässige Rechtsausübung ist zudem die Geltendmachung des Rechts (Palandt/Heinrichs, aaO.).

Im Streitfall wurde der Wahlvorstand 36 Wochen vor Beginn des gesetzlichen Wahlzeitraums am 01.03.2010 bestellt. Wäre er am 28.09.2009, mithin einen Tag vor Ausspruch der Änderungskündigung bestellt worden, läge die Bestellung 23 Wochen vor Beginn des gesetzlichen Wahlzeitraums. Ein solcher, nur wenig mehr als das Doppelte umfassender Bestellungszeitraum ist jedoch - zumal der Kläger offensichtlich erstmals eine Betriebsratswahl durchführen sollte - nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen. § 28 Abs.1 des Niedersächsischen Richtergesetzes sieht für die Bestellung des Wahlvorstands zur Wahl des Richterrats einen Mindestzeitraum vom 16 Wochen vor. Auch hier hat der Gesetzgeber sich auf die Festsetzung eines Mindestzeitraums beschränkt und dies bei einer von Juristen für Juristen durchzuführenden Wahl. Angesichts dessen kann von Rechtsmissbrauch bei einer diese Frist nur um 7 Wochen überschreitenden Bestellung eines Wahlvorstandes nach dem Betriebsverfassungsgesetz nicht ausgegangen werden. Auch soweit in der Kommentarliteratur die Auffassung vertreten wird (vgl. Richardi-Thüsing, aaO.), mehr als das Doppelte der Regelfrist indiziere regelmäßig den Missbrauch, läge die diesen Rahmen nur geringfügig um drei Wochen überschreitenden Bestellung des Wahlvorstandes im Streitfall noch im Rahmen des Zulässigen. Im Übrigen hat der Kläger vorgetragen, im Zeitpunkt der Kündigung bereits Tätigkeiten als Wahlvorstand entfaltet zu haben, insbesondere mit Schreiben vom 08.09.2009 die anderen Wahlvorstandsmitglieder zu einer ersten Sitzung am 22.09.2009 eingeladen zu haben, die am fraglichen Tag auch stattfand. Zu Recht hat das Arbeitsgericht hierzu ausgeführt, dass es nicht darauf ankommt, ob einzelne Tätigkeiten auch zu einem späteren Zeitpunkt hätten vorgenommen werden können, weil ein frühes Tätigwerden nicht unüblich ist und darüber hinaus jeder Wahlvorstand eine individuelle Zeitdauer für die Einarbeitung benötigt. Da der Beklagten im Kündigungsschutzprozess sowie für das Vorliegen einer rechtsmissbräuchlichen Berufung auf den Kündigungsschutz des § 15 Abs.3 KSchG die Darlegungs- und Beweislast obliegt, konnte sie sich schließlich nicht auf ihren in der mündlichen Verhandlung vor dem LAG vorgebrachten Einwand, zurückziehen, die vom Kläger angeführten Wahlvorstandstätigkeiten entzögen sich ihrer Kenntnis.

4. Als unterlegene Partei hat die Beklagte auch die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Gegen diese Entscheidung ist daher ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.