I. Die Berufung ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig (§§ 8 Absatz 2, 64 Absätze 1 und 2 ArbGG, §§ 519, 520 Absätze 1 und 3 ZPO in Verbindung mit § 66 Absätze 1 und 2 ArbGG).

II. Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Feststellung, dass für die Berechnung der Besitzstandszulage die dem Kläger im Jahre 2007 gezahlten Zuschläge für Rückstandsuntersuchungen, weitergehende Untersuchungen und bakteriologische Fleischuntersuchungen im Sinne des § 12 Absatz 3 TV Ang aöS einzubeziehen sind.

1. Die Feststellungsklage ist zulässig, denn es handelt sich um eine im öffentlichen Dienst übliche Feststellungsklage, gegen deren Zulässigkeit nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keine Bedenken bestehen (vgl. etwa BAG vom 24. Januar 2007 - 4 AZR 28/06 - n. v.; vom 17. Dezember 2009 - 6 AZR 665/08 - n. v. ZTR 2010, 190 = BB 2010, 51 [BAG 17.12.2009 - 6 AZR 665/08]). Darüber hinaus hat der Beklagte erklärt, sich auch einem Feststellungsurteil beugen zu wollen.

Es besteht auch ein besonderes Feststellungsinteresse. Das angestrebte Feststellungsurteil ist geeignet, den Konflikt der Parteien endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann von dem Beklagten als öffentlichem Arbeitgeber erwartet werden, dass er einem gegen ihn ergehenden Feststellungsurteil nachkommen wird (vgl. für viele auch BAG vom 13. August 2000 - 6 AZR 330/08 - ZTR 2010, 87 bis 91 = AP Nr. 4 zu § 241 BGB).

2. Die Klage ist unbegründet. Die dem Kläger im Jahre 2007 gezahlten Zuschläge für besondere Fleischuntersuchungen sind bei der Berechnung der Besitzstandszulage nicht zu berücksichtigen. Das ergibt die Auslegung des Tarifvertrages TV-Fleischuntersuchung zu § 25. Etwas anderes folgt nicht aus der Protokollerklärung zu § 24 Absatz 4 TV-Fleischuntersuchung. Die Annahme einer Tariflücke steht dem Ergebnis nicht entgegen.

a) § 25 TV-Fleischuntersuchung kann nicht dahingehend ausgelegt werden, bei der Berechnung der Besitzstandszulage die dem Kläger im Jahre 2007 gezahlten Zuschläge zur Stückvergütung für Rückstandsuntersuchungen, weitergehende Untersuchungen und bakteriologische Fleischuntersuchungen nach § 12 Absatz 3 des TV Ang aöS mit einzubeziehen.

aa) Tarifverträge und Gesetze sind objektiv auszulegen. Auszugehen ist zunächst vom Wortlaut und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Darüber hinaus kommt es auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Bestimmung an. Der Zweck der Tarifvertragsnorm ist aus Wortlaut und Gesamtzusammenhang der Regelung zu erschließen und bestimmt sich nicht nach den subjektiven Vorstellungen einer Tarifpartei. Der tatsächliche Wille der Tarifparteien ist nur zu berücksichtigen, soweit er in der Vereinbarung seinen Niederschlag gefunden hat (vgl. für viele BAG vom 20. April 2010 - 1 AZR 988/08; vom 26. Mai 2009 - 1 AZR 198/08 - AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 200 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 31).

bb) Die Auslegung nach diesen Grundsätzen ergibt, dass dem Kläger der geltend gemachte Anspruch nicht zusteht.

(1) Schon der Wortlaut des § 25 TV-Fleischuntersuchung steht dem vom Kläger gewünschten Ergebnis entgegen. § 25 TV-Fleischuntersuchung vom 15. September 2008 lautet, soweit vorliegend von Belang:

§ 25

Überleitung von Beschäftigten außerhalb öffentlicher Schlachthöfe aus der Stückvergütung in das Stundenentgelt

(1) 1Beschäftigte in Großbetrieben und Wildbearbeitungsbetrieben, die bis zum Inkrafttreten dieses Tarifvertrages eine Stückvergütung nach § 12 des Tarifvertrages über die Regelung der Rechtsverhältnisse der amtlichen Tierärzte und Fleischkontrolleure außerhalb öffentlicher Schlachthöfe (TV Ang aöS) oder nach § 12 des Tarifvertrages über die Regelung der Rechtsverhältnisse der amtlichen Tierärzte und Fleischkontrolleure außerhalb öffentlicher Schlachthöfe (TV Ang-O aöS) bezogen haben, erhalten neben dem Entgelt nach § 7 Abs. 2 für ihre Tätigkeit je Stunde eine individuelle, nicht dynamisierte Besitzstandszulage, die ohne Unterscheidung der Tierart gezahlt wird. ²Die Besitzstandszulage ergibt sich aus der Differenz des nach den Absätzen 2 bis 4 ermittelten individuellen Stundenentgelts je Schlachtbetrieb und dem Entgelt nach § 7 Abs. 2. ³Eine Besitzstandszulage für bislang mit der Stundenvergütung abgegoltene Tätigkeit wird nicht gewährt.

(2) 1Die im Jahr 2007 (Referenzzeitraum) gezahlte Summe der Stückvergütungen nach § 12 Abs.1 Unterabs. 3 TV Ang aöS, § 12 Abs. 1 Unterabs. 3 TV Ang-O aöS und 50 v. H. der Zuschläge nach § 12 Abs. 2 TV Ang aöS, § 12 Abs. 2 TV Ang-O aöS wird durch die von der/dem Beschäftigten für die Erzielung der Stückvergütungen aufgewendete Arbeitszeit dividiert. ²Dieser Entgeltbetrag pro Stunde bildet 21 das individuelle Stundenentgelt. ³Die Arbeitszeit darf dabei nicht geringer sein als das Produkt aus den Stückzahlen und den Mindestuntersuchungszeiten je Tierart nach § 9 des 4. Abschnitts der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift über die Durchführung der amtlichen Überwachung der Einhaltung von Hygienevorschriften für Lebensmittel tierischen Ursprungs und zum Verfahren zur Prüfung von Leitlinien für eine gute Verfahrenspraxis (AVV Lebensmittelhygiene - AVV LmH) vom 12. September 2007. 4Ist die/der Beschäftigte im Referenzzeitraum in mehreren Schlachtbetrieben eingesetzt gewesen, ist das individuelle Stundenentgelt für jeden Schlachtbetrieb gesondert zu ermitteln. 5Werden in einem Betrieb verschiedene Tierarten geschlachtet, so sind in die Berechnung alle Tierarten mit einzubeziehen.

(3) 1Ist die im Referenzzeitraum aufgewendete Arbeitszeit der/des Beschäftigten nicht erfasst, wird die vom Schlachtbetrieb zu übermittelnde Tagesschlachtzahl durch die tägliche Schlachtdauer, ggf. abzüglich havariebedingter Bandstillstandzeiten dividiert. 2Die so ermittelte Schlachtzahl pro Stunde ist durch die Anzahl der eingesetzten, mindestens durch die Anzahl der nach dem Dienstplan einzusetzenden Beschäftigten zu dividieren. 3Absatz 2 Satz 2 bis 5 gilt entsprechend.

(4) 1Sofern die nach Absatz 3 notwendigen Angaben nicht verfügbar sind, wird die Mindestuntersuchungszeit nach § 9 des 4. Abschnitts der AVV LmH zuzüglich 40 v. H. als Arbeitszeit pro Stück zugrunde gelegt. 2Die so ermittelten Zeiten gelten als geleistete Arbeitsstunden. 3Die Summe der Stückvergütungen für das Jahr 2007 (Referenzzeitraum) ist unter Anwendung der Anlage 2 des TV Ang aöS, TV Ang-O aöS in der im Referenzzeitraum anzuwendenden Fassung zu ermitteln und durch die Summe der Untersuchungszeit nach Satz 1 zu dividieren. 3Absatz 2 Satz 2 bis 5 gilt entsprechend.

§ 25 Absatz 1 legt fest, dass Beschäftigten in Großbetrieben und Wildbearbeitungsanlagen, die in der Vergangenheit eine Stückvergütung nach § 12 des Tarifvertrages Ang aöS erhalten haben, neben ihrem Entgelt eine individuelle, nicht dynamisierte Besitzstandszulage zu gewähren ist. Um die Besitzstandszulage zu ermitteln, wird in einem abgestuften System ein fiktives Stundenentgelt gebildet, je nach dem, welche Datengrundlage dem Arbeitgeber zur Verfügung steht. Hierbei ist die Regelung des § 25 Absatz 2 vorrangig. Liegen die in diesem Absatz vorausgesetzten Daten nicht vor, wird das Stundenentgelt nach § 25 Absatz 3 oder, wenn auch hierfür die erforderlichen Daten nicht vorliegen, nach § 25 Absatz 4 ermittelt.

Grundlage der Berechnung nach Absatz 2 sind die für den jeweiligen Beschäftigten festgehaltenen Arbeitsstunden im Referenzzeitraum (Kalenderjahr 2007). § 25 Absatz 2 TV-Fleischuntersuchung legt genau fest, welche im Referenzzeitraum gezahlten Beträge in die Besitzstandszulage einfließen sollen. Es sind die Stückvergütungen nach § 12 Absatz 1 Unterabsatz 3 TV Ang aöS und darüber hinaus 50 v. H. der Zuschläge nach § 12 Absatz 2 TV Ang aöS. Die Zuschläge nach Absatz 3 werden nicht genannt. Alle anderen Entgeltbestandteile, die den Arbeitnehmern nach dem TV Ang aöS zugestanden haben, sollen somit nach dem Wortlaut außer Betracht bleiben. Zweifel hieran ergeben sich aus dem Wortlaut nicht.

Das sieht der Kläger auch so, denn er schreibt in der Klagschrift (Seite 4 Mitte) selbst: "Dies bedeutet, dass die vom Kläger im Sinne des § 12 Absatz 3 TV Ang aöS durchgeführten und vom Arbeitgeber als Stückvergütung entlohnten Rückstandsuntersuchungen, weitergehenden Untersuchungen und bakteriologischen Fleischuntersuchungen nicht in die Berechnung der Besitzstandszulage einfließen, da § 25 Absatz 2 TV-Fleischuntersuchung lediglich auf die gezahlte Summe der Stückvergütung nach § 12 Absatz 1 Unterabsatz 3 TV Ang aöS und 50 v. H. der Zuschläge nach § 12 Absatz 2 TV Ang aöS verweist."

(2) Für die Annahme, die Tarifvertragsparteien hätten etwas anderes regeln wollen, enthält der Tarifvertrag keine Anhaltspunkte. Die Systematik des Tarifvertrages bestätigt vielmehr das nach dem Wortlaut gefundene Ergebnis. Ob eine Besitzstandszulage dem Arbeitnehmer zusteht, regelt Absatz 1. Da § 12 Absatz 5 TV Ang aöS auch die Stundenentgelte regelt, stellt § 25 Absatz 1 Satz 3 TV-Fleischuntersuchung klar, dass für eine bislang mit Stundenvergütung abgegoltene Tätigkeit keine Besitzstandszulage gewährt wird.

Wie die Höhe der Besitzstandszulage zu ermitteln ist, ergibt sich im Folgenden. § 25 Absatz 2 TV-Fleischuntersuchung legt fest, welche im Referenzzeitraum gezahlten Beträge in die Besitzstandszulage einfließen sollen. Ausdrücklich werden die Zahlungen genannt, die Berücksichtigung finden sollen einschließlich der Absätze, in denen sie geregelt sind. Die Zuschläge nach § 12 Absatz 3 TV Ang aöS sind nicht aufgeführt. Sie fehlen an dieser Stelle, obwohl sie systematisch hier genannt werden müssten, sollten sie in die Berechnung einfließen.

(3) Das sich aus Wortlaut und Systematik ergebende Normverständnis wird durch den objektiven Sinn und Zweck der Tarifvertragsnorm bestätigt. Zielsetzung der Neuregelung ist unter anderem die bisher außerhalb öffentlicher Schlachthöfe gezahlte Stückvergütung durch eine Stundenvergütung zu ersetzen. Die mit der Stückvergütung erzielten Einkünfte sind angesichts der zunehmenden Geschwindigkeit bei der Bandschlachtung auf Grund fortschreitender Automatisierung einer Veränderung unterworfen. Ungleichgewichte in der Bezahlung sollen ausgeglichen werden. Die Norm soll den Arbeitnehmern, die sich auf die Höhe ihrer Einkommen eingestellt haben, Bestandsschutz gewähren.

b) Die Protokollerklärung zu § 24 Absatz 4 TV-Fleischuntersuchung ergibt nichts anderes.

Der TV-Fleischuntersuchung ersetzt die Tarifverträge für die Angestellten in der Fleischuntersuchung innerhalb und außerhalb öffentlicher Schlachthöfe. Die Protokollerklärung bezieht sich nach ihrem Wortlaut auf vom Tarifvertrag abweichende individualvertragliche Vereinbarungen. Die Norm ist auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht anwendbar, denn der Beklagte hat den Kläger ausschließlich auf der Grundlage des bestehenden Tarifvertrages entlohnt. Vom Tarifvertrag abweichende individualvertragliche Vereinbarungen sind nicht erkennbar, werden auch nicht vorgetragen. Die Protokollerklärung ist daher nicht einschlägig. Sie lässt auch keine andere Auslegung zu.

c) Der Kläger kann sich nicht auf eine Regelungslücke berufen. Unterstellt, die Tarifvertragsnorm enthielte tatsächlich eine Lücke, wäre es dem Gericht nicht gestattet, diese auszufüllen und die Berücksichtigung von Zuschlägen entgegen dem Tarifwortlaut anzuordnen.

(1) Im Falle einer bewussten Auslassung sind die Gerichte nicht befugt, gegen den Willen der Tarifvertragsparteien ergänzende tarifliche Regelungen zu schaffen oder eine schlechte Verhandlungsführung einer Tarifvertragspartei dadurch zu prämieren, dass ihr Vertragshilfe geleistet wird (BAG vom 24. September 2008 - 4 AZR 642/07 - AP TVG § 1 Nr. 57 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 46; Wiedemann/Wank, TVG, 7. Aufl., § 1 Rn. 1038; LAG Niedersachen vom 17. Juli 2009 - 10 Sa 1578/08 - n. v.; vom 23. Juli 2010 - 8 Sa 863/09 E - n. v.).

(2) Aber auch die richterliche Ausfüllung einer unbewussten Tariflücke scheidet aus, weil bereits nicht ersichtlich ist, in welcher Weise die Tarifvertragsparteien die Lücke gefüllt hätten. Nicht jede unbewusste Tariflücke darf durch die Gerichte für Arbeitssachen geschlossen werden. Dies stellte einen unzulässigen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie dar (BAG vom 24. September 2008 - 4 AZR 642/07 - aaO.; vom 26. August 1987 - 4 AZR 146/87 - AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 138 = ZTR 1988, 95). Erforderlich ist, dass sich aus dem Tarifvertrag selbst sichere Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Tarifvertragsparteien beabsichtigt hatten, eine vollständige Regelung für alle Vergütungsbestandteile im Geltungsbereich des Tarifvertrages zu schaffen. Des Weiteren müssen sichere Anhaltspunkte im Tarifvertrag zu finden sein, welche Regelungen die Tarifvertragsparteien vorgenommen hätten, um die tarifliche Regelungslücke zu schließen. Entsprechende Anhaltspunkte fehlen, werden auch nicht vorgetragen. Insbesondere lässt der Tarifvertrag nicht erkennen, ob die in der Vergangenheit gezahlten Zuschläge mit 100 v. H. - wie vom Kläger begehrt - mit 50 v. H., einem noch geringeren Anteil oder einem noch anderen Anteil hätten Berücksichtigung finden sollen.

III. Die Klage war daher insgesamt zurückzuweisen.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Absatz 1 ZPO.

V. Die Revision war gemäß § 72 Absatz 2 Ziffer 1 ArbGG zuzulassen. Die Entscheidung beruht auf einer Rechtsfrage, die grundsätzliche Bedeutung hat.