I.

Die Klägerin begehrt für eine Zahlungsklage unter Beiordnung eines Rechtsanwaltes Bewilligung von Prozesskostenhilfe. Die Klägerin war vom 01.08.2004 bei dem Beklagten als Fleischereiverkäuferin in einer 40-Stunden-Woche bei einer Stundenvergütung von 9,00 EUR brutto beschäftigt. Die monatliche Arbeitszeit betrug wiederum 172 Stunden. Die Klägerin kündigte das Arbeitsverhältnis zum 01.11.2008 fristlos. Sie verlangt mit am 05.11.2008 beim Arbeitsgericht eingegangener Klage die Monatsgehälter für die Monate September und Oktober 2008 in Höhe von je 1.548,00 brutto (172 Stunden á 9,00 EUR brutto). Die Klägerin ist verheiratet und Mutter von zwei minderjährigen Kindern. Die Monate September und Oktober 2008 waren nicht abgerechnet. Auch in den Vormonaten zahlte der Beklagte nur unregelmäßig und dann nur in bar. Er äußerte dazu, dass er kein Geld habe.

Die Klage wurde dem Beklagten am 11.11.2008 zugestellt. Bereits in der Klageschrift beantragte die Klägerin Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung des unterzeichnenden Anwaltes. Die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse reichte die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten im Gütetermin vom 21.11.2008 nebst Anlagen ein.

In dem selben Termin erschien der Beklagte nicht und es erging antragsgemäss Versäumnisurteil in Höhe des Klagebetrages , welches am 25.11.2008 dem Beklagten zugestellt wurde. Ein Einspruch erfolgte nicht.

Mit Beschluss vom 21.11.2008 wies das Arbeitsgericht die Bewilligung von Prozesskostenhilfe zurück und begründete dies im Wesentlichen damit, dass die Zahlungsansprüche auch im Mahnverfahren hätten geltend gemacht werden können. Die Erhebung der Zahlungsklage sei mutwillig, weil zur Durchsetzung der klägerischen Ansprüche ein anderer kostengünstigerer Weg zur Verfügung gestanden habe, der zu dem gleichen Ziel führe. Der Beschluss wurde der Klägerin am 26.11.2008 zugestellt. Hiergegen wendet sich die sofortige Beschwerde vom 02.12.2008, beim Arbeitsgericht am 03.12.2008 eingegangen. Die Beschwerde verweist u. a. darauf, dass auch eine nicht hilfsbedürftige Person in gleicher Weise prozessual vorgegangen wäre. Um die befürchtete Zahlungsverzögerung zu verhindern, sei das schnelle Erreichen eines Zahlungstitels erforderlich. Da der Mahnbescheid kein Vollstreckungstitel sei, sei er der Zahlungsklage und dem erlassenen Versäumnisurteil nicht gleichwertig. Bei einem Widerspruch gegen den Mahnbescheid sei mit einer erheblichen zeitlichen Verzögerung zu rechnen. Das Verhalten des Beklagten habe befürchten lassen, dass er alles versuche, Zeit zu gewinnen. Im Übrigen seien die Gerichtsgebühren im Mahnverfahren nur geringfügig unterschiedlich. Auch in der Rechtsantragsstelle wäre das Klageverfahren gewählt worden. Der sofortigen Beschwerde wurde gemäß Beschluss vom 02.01.2009 nicht abgeholfen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, jedoch nur teilweise begründet.

1. Die sofortige Beschwerde ist statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und daher insgesamt zulässig (§§ 78 S. 1 ArbGG, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, 127 Abs. 2 i. V. m. § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, §§ 127 Abs. 2 S. 3, 569 Abs. 2 S. 2 ZPO). Die Klägerin ist durch die Versagung der Prozesskostenhilfe nebst Anwaltsbeiordnung insgesamt beschwert, auch wenn die Gerichtskosten nach dem rechtskräftigem Versäumnisurteil vom 21.11.2008 vom Beklagten zu tragen sind.

2. Der Klägerin ist für die Leistungsklage Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Die Klage hat hinreichende Aussicht auf Erfolg und ist nicht mutwillig, § 114 ZPO.

a) Die Erfolgsaussichten der Klage ergeben sich aus dem arbeitsvertraglichen Anspruch der Klägerin auf die errechnete Vergütung für die Monate September und Oktober 2008. Die eingeklagten Entgeltansprüche sind auch unstreitig.

b) Die Rechtsverfolgung der Klägerin ist nicht mutwillig, obwohl sie sogleich Zahlungsklage erhoben hat, statt das Mahnverfahren zu beschreiten. Gemäß § 114 ZPO ist Prozesskostenhilfe zu verweigern, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung mutwillig erscheint. Für die inhaltliche Bestimmung des Begriffs der Mutwilligkeit sind Sinn und Zweck der Prozesskostenhilfebewilligung heranzuziehen.

aa) Durch Prozesskostenhilfe soll die hilfsbedürftige Partei in die Lage versetzt werden, ihr Klagebegehren, soweit hinreichende Erfolgsaussichten bestehen, vor Gericht durchsetzen zu können. Sie soll damit in ihren prozessualen Möglichkeiten der Partei gleichgestellt werden, die die Kosten einer Rechtsverfolgung selbst finanzieren kann. Maßstab für die Feststellung der Mutwilligkeit ist dann aber, ob eine nicht hilfsbedürftige Partei in gleicher Weise ihre Ansprüche prozessual durchgesetzt hätte oder ob sie einen anderen kostengünstigeren Weg gewählt hätte (LAG Niedersachsen vom 13.09.2004, 13 Ta 374/04 Rn. 6, zitiert nach Juris; LAG Niedersachsen vom 04.06.2004, 10 Ta 241/04, LAGE § 114 ZPO 2002 Nr. 2 Rn. 22, Zöller/Philippi 27. Aufl. ZPO, § 114 Rn. 34 und BAG vom 03.08.2005, 3 AZB 58/04 n. v.). Der Unbemittelte braucht nur einem solchen Bemittelten gleichgestellt zu werden, der seine Prozessaussichten vernünftig abwägt und dabei auch das Kostenrisiko berücksichtigt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass für die Durchführung des Mahnverfahrens grundsätzlich die Beiordnung eines Rechtsanwaltes nicht in Betracht kommt (vgl. LAG Berlin vom 27.09.1996, 6 Ta 13/96; OLG Nürnberg vom 30.07.1997 8 W 2309/97, LAG Hamm vom 06.08.2001, 14 Ta 490/01; Zöller/Philippi a. a. O. § 114 Rn. 34 a). Die Begründung der sofortigen Beschwerde, wonach die Anwaltsgebühren für die Durchführung des Mahnverfahrens und des gerichtlichen Verfahrens bei Widerspruch gegen den Mahnbescheid weitgehend gleich seien, geht also fehl.

bb) Es ist im Einzelnen umstritten, unter welchen Voraussetzungen ein Kläger auf das Mahnverfahren anstelle der Zahlungsklage verwiesen werden kann.

aaa) Die 10. Kammer des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen hat im Beschluss vom 04.06.2004, 10 Ta 241/04 die Auffassung vertreten, der Kläger sei nur dann auf das Mahnverfahren zu verweisen, wenn der Arbeitgeber die Schuld förmlich anerkannt habe oder eine vorprozessuale Zahlungsaufforderung nicht erfolgt sei. Im Übrigen sei eine sofortige Klageerhebung nicht mutwillig und zwar auch dann nicht, wenn der Arbeitgeber prozessual die Ansprüche nicht bestritten habe und nicht erkennbar sei, mit welchen Argumenten er sich gegen die Klage verteidigen wolle. Auch wenn lediglich von Zahlungsunwilligkeit oder Zahlungsunfähigkeit auszugehen sei, könne Klage erhoben werden.

bbb) Die 13. Kammer des Landesarbeitsgerichts hingegen hat durch Beschluss vom 13.09.2004, 13 TA 374/04 davon abweichend entschieden, dass eine sofortige Klageerhebung nur dann angebracht sei, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Mahnverfahren nicht zum Erfolg führen, also Widerspruch eingelegt werde. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass für das arbeitsgerichtliche Verfahren gemäß § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG kein Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten bestehe. Die nichthilfsbedürftige Partei müsse die Anwaltskosten eines Klageverfahren selbst tragen. Mit der Prozesskostenhilfe solle lediglich eine Gleichstellung der hilfsbedürftigen Partei erreicht werden, nicht dagegen eine Besserstellung. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass die Prozesskostenhilfe beantragende Partei ggf. über die Anordnung von Ratenzahlung oder bei Aufhebung der Prozesskostenhilfebewilligung bei Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse gemäß § 120 Abs. 4 ZPO auch die ursprünglich hilfsbedürftige Partei die Kosten selbst tragen müsse. Insofern spreche vieles dafür, grundsätzlich dem Mahnverfahren Vorrang vor der Zahlungsklage zu geben. In ähnlicher Weise hat das Landgericht Lüneburg mit Beschluss vom 21.09.2001, 8 O 247/01, NJW-RR 2002, S. 647 darauf abgestellt, dass grundsätzlich das Mahnverfahren vorrangig durchzuführen sei. Das Landgericht Lüneburg nimmt Mutwilligkeit an, wenn der Anspruch voraussichtlich unbestritten bleibe.

ccc) Das Bundesarbeitsgericht hat in dem konkreten Fall die Erhebung der Zahlungsklage als nicht mutwillig beurteilt (BAG vom 3.8.2005, a.a.O.). Der Beklagte habe sich als wirtschaftlich unzuverlässig und erklärtermaßen zahlungsunwillig dargestellt. Insbesondere folge aus dem gestellten Insolvenzantrag, dass der Beklagte wirtschaftlich notleidend war und das Gesamtverhalten des Beklagten die Befürchtung nahegelegt habe, bei Einleitung eines Mahnverfahrens sei mit einem Widerspruch allein zur weiteren Zahlungsverzögerung zu rechnen. Jedenfalls bei einer solchen Sachlage werde der bemittelte Gläubiger vernünftigerweise stets höhere Kosten in Kauf nehmen, um möglichst schnell zu einem vollstreckbaren Titel zu kommen. Grundsätzlich folge aus dem Rechtsstaatsprinzip jedoch nur die weitgehende Gleichstellung der Unbemittelten mit der bemittelten Partei, aber keine Besserstellung durch die Bewilligung von Prozesskostenhilfe.

ddd) Einigkeit besteht nach den oben dargestellten Auffassung also darüber, dass bei Vorliegen greifbarer Anhaltspunkte für eine drohende Zahlungsverzögerung sofort Zahlungsklage erhoben werden kann und die Durchführung des Mahnverfahrens nicht vorrangig ist. Dem schließt sich auch die 9. Kammer des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen an. Ob die Zahlungsklage bereits dann nicht mutwillig ist, wenn die Ansprüche nicht anerkannt sind (so die 10. Kammer des Landesarbeitsgerichts, a.a.O.), kann im konkreten Fall offen bleiben. Sobald Anhaltspunkte für das Vorliegen von Gegenansprüchen oder das Bestreiten des Zahlungsanspruches vorliegen, kann die Zahlungsklage ohnehin ohne Durchführung des Mahnverfahrens sofort erhoben werden, weil dann auf jeden Fall mit einem Widerspruch zu rechnen ist. In allen anderen Fällen kommt es vorrangig auf die Prognose an, ob eine weitere Zahlungsverzögerung prognostiziert werden kann oder nicht. Anhaltspunkte hierfür können sich nur aus dem Verhalten des Schuldners vor Erhebung der Klage ergeben, nämlich in der Vergangenheit zögerliche Zahlungsweisen und Unzuverlässigkeit.

Die Klägerin hat - unbestritten - geltend gemacht, von dem Beklagten auch in der Vergangenheit nur unregelmäßig Geld erhalten zu haben, häufig in bar. Häufig habe er erklärt, kein Geld zu haben. Schriftliche Zahlungsaufforderungen seitens der Klägerin liegen nicht vor. Auf Grund ihres Sachvortrages kann jedoch unterstellt werden, dass die Klägerin auch in den Vormonaten die Vergütungszahlungen jeweils - zumindest mündlich - angemahnt hat. Im Übrigen kann bei dem vorprozessualen Verhalten des Beklagten nicht davon ausgegangen werden, dass eine bloße Mahnung ausgereicht hätte, diesen zur Zahlung zu veranlassen.

Auf Grund des früheren Verhaltens des Schuldners ist daher zu befürchten, dass es ihm vor allem um die Zahlungsverzögerung geht und nicht um die Nichtanerkennung der Entgeltansprüche. Das spricht dafür, dass er bei Durchführung des Mahnverfahrens Widerspruch erhoben hätte, um nochmals Zeit zu gewinnen. Da es sich um zwei Bruttomonatsgehälter handelt und die Klägerin vollständig ihre Arbeitsleistung erbracht hat, handelt es sich auch nicht nur um geringfügige Beträge, auf die die Klägerin längere Zeit warten kann. Auch wenn eine drohende Zahlungsunfähigkeit nicht erkennbar ist, ist es der Klägerin nicht zuzumuten, auf zwei Monatsgehälter zu warten. Dies auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Durchführung des Mahnverfahrens gemäss § 46 ArbGG bei normalem Geschäftsgang mit Widerspruch des Schuldners "lediglich" zu einer Verzögerung von ca. 4 Wochen gegenüber der sofortigen Klageerhebung bis zum vollstreckbaren Titel führt.

Nach dem vorprozessualen Gesamtverhalten des Beklagten kann also auch dahinstehen, ob sich die Klägerin auf das Mahnverfahren hätte verweisen lassen müssen, wenn sie vorprozessual nicht einmal zur Zahlung aufgefordert hätte (vgl. Stein-Jonas/Bork ZPO § 114 Rn. 29).

3. In der vorliegenden Konstellation war jedoch die Beiordnung eines Prozessbevollmächtigten nicht erforderlich. Nach § 121 Abs. 2 ZPO wird der Partei auf ihren Antrag ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt ihrer Wahl beigeordnet, wenn die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint oder der Gegner durch einen Rechtsanwalt vertreten ist. Da der Gegner nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten ist, kommt hier nur eine Beiordnung in Betracht, wenn die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint.

a) Ob die Beiordnung eines Rechtsanwaltes erforderlich ist, beurteilt sich wiederum im Einzelfall nicht nur nach Umfang und Schwierigkeit der Sache, sondern auch nach der Fähigkeit der unbemittelten Partei, sich mündlich und schriftlich auszudrücken. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob der unbemittelte Arbeitnehmer auf die Hilfe der Rechtsantragsstelle des Arbeitsgerichts verwiesen werden kann. Das Gericht muss erwägen, ob ein Ermittelter in der Lage des Unbemittelten vernünftigerweise einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hätte (BVerfG vom 12.04.1983 2 BVR 1304/80, 2 BVR 432/81 BVerfGE 63, 380/394; BVerfG vom 18.12.2001, 1 BVR 391/01, FamRZ 2002 S. 531).

Zum Teil wird vertreten, dass ein juristischer Laie im Regelfall der Gefahr von Nachteilen ausgesetzt ist, wenn er das Verfahren selbst führt. Gerichtliche Verfahren seien inzwischen so kompliziert und unübersichtlich, dass nur in Ausnahmefällen anwaltliche Unterstützung entbehrlich ist (vgl. LAG Niedersachsen vom 04.06.2004 a. a. O. Rn. 41, Sächs. LAG vom 23.06.1998, 2 Ta 99/98 Rn. 94 ff.). Dabei wird insbesondere darauf abgestellt, dass auch in den Fällen, in denen der Beklagte sich - in der Regel - mangels Aufforderung nach § 47 Abs. 2 ArbGG zur Klage Stellung zu nehmen - noch keine schriftsätzliche Einlassung bis zum Gütetermin abgegeben hat. Es sei daher für den Prozesskostenhilfeantrag und Beiordnungsantrag stellende Partei im Zeitpunkt ihres Antrages völlig ungewiss, wie sich der Beklagte einlassen wird und wie das Gerichtsverfahren verlaufen werde.

Für die Beurteilung der Erforderlichkeit der Beiordnung ist nach allgemeiner Ansicht auf den Zeitpunkt der Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfeantrages abzustellen (Zöller/Philippi a. a. O. § 119 Rn. 46 a. e. und LAG Schleswig-Holstein vom 23.02.2006, 1 Ta 258/05; LAG Nds. vom 04.06.2004, a.a.O., Rn. 34). Das war der Gütetermin vom 21.11.2008. In diesem Termin wurde die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse gemäß § 117 Abs. 2 ZPOüberreicht.

b) Es kann an dieser Stelle offen bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen einer rechtsunkundigen Partei ein Rechtsanwalt beigeordnet werden muss. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin jedenfalls erst zu einem Zeitpunkt ihre Prozesskostenhilfeunterlagen überreicht als feststand, dass im Gütetermin für den Beklagten niemand erscheinen werde. Vorher war der Antrag auf Beiordnung eines Rechtsanwaltes nicht entscheidungsreif. In dieser Situation war es der Klägerin zumutbar, in der mündlichen Verhandlung ohne Rechtsanwalt aufzutreten und einen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zu stellen. Auch wenn in dem Zeitpunkt immer noch unsicher ist, ob das Versäumnisurteil rechtskräftig wird oder der Beklagte Einspruch einlegt, ist es der Klägerin ohne weiteres zuzumuten, die weitere Entwicklung des Prozesses erst einmal abzuwarten (LAG Rheinland-Pfalz vom 29.08.2007 a. a. O. Rn. 3 m. w. N.). Es ist der Klägerin unbenommen, zu einem späteren Zeitpunkt ihren Antrag auf Beiordnung eines Rechtsanwaltes zu wiederholen, wenn ein Einspruch erfolgt und einer entsprechenden Verteidigung des Beklagten zu entgegnen ist. Bis zum Zeitpunkt der Entscheidungsreife hatte die Sache keinen besonderen Umfang oder eine besondere Schwierigkeit (vgl. auch LAG Rheinland-Pfalz vom 29.08.2007, 8 Ta 199/07 Rn. 3, zitiert nach Juris).

4. Die Voraussetzungen der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse für eine Bewilligung von Prozesskostenhilfe liegen vor. Von der Festsetzung einer Ratenzahlung wurde abgesehen - es wären weitere Nachfragen hinsichtlich der in der Klageschrift erwähnten Kinder erforderlich, die in der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nicht berücksichtigt sind, erforderlich: Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe ohne Anwaltsbeiordnung betrifft jedoch nur die Gerichtsgebühren, wie im Tenor klarstellend aufgenommen wurde. Nach dem Inhalt des Versäumnisurteils vom 21.11.2008 hat der Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Abweichend zu der bestehenden Zweitschuldnerhaftung der klägerischen Partei im Zivilprozess haftet die Klägerin gem. § 22 Abs. 2 Satz 1 iVm § 29 Nr. 1 GKG nicht für nicht beitreibbare Kosten. Von der Ermittlung der festzusetzenden Ratenhöhe wird daher abgesehen.

Gemäss § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind die Rechtsanwaltskosten von dem Kostenausspruch nicht erfasst. Mangels Beiordnung eines Prozessbevollmächtigten sind diese Kosten von der Klägerin zu tragen. -

5. Die Kostenentscheidung folgt §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO. Die Höhe der Gebühr war gemäss Anlage 1 zu § 3 GKG KV 8614 festzusetzen. Wegen des wirtschaftlichen Unterliegens der Klägerin wurde von der Möglichkeit der Gebührenermäßigung kein Gebrauch gemacht. Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor. Der Beschluss ist damit unanfechtbar.