Die Parteien streiten um die tarifliche Eingruppierung des Klägers unter dem Gesichtspunkt der fiktiven Nachzeichnung seines Berufsweges für die Zeit seiner Freistellung als Personalratsmitglied.

Der im Jahre 1949 geborene Kläger ist seit dem 1. Juli 1980 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgänger als Angestellter in der Verwaltung beschäftigt. Er hat den Verwaltungslehrgang I erfolgreich abgeschlossen; an der Teilnahme am Verwaltungslehrgang II war er aus dienstlichen Gründen gehindert. Ab dem 1. April 1996 war er freigestelltes Personalratsmitglied; zu diesem Zeitpunkt erhielt er Arbeitsentgelt nach Vergütungsgruppe V c BAT. In Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung seines Vertreters zahlte ihm die Beklagte seit dem 1. März 2001 Vergütung nach Vergütungsgruppe IV b BAT. Seine Freistellung endete am 16. April 2007. Mehrere außergerichtliche Versuche des Klägers während und nach der Freistellungsphase, eine Vergütung nach Vergütungsgruppe IV a BAT - später: Entgeltgruppe 10 TV-L - zu erreichen, blieben erfolglos. Im Zuge dieser Höhergruppierungsverlangen fertigten beide Parteien zum Zwecke der fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs Listen vergleichbarer Arbeitnehmer und ihrer beruflichen Entwicklung, wobei die Parteien die Vergleichsgruppen jeweils unterschiedlich bildeten.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe seit Dezember 2004 Vergütung nach Vergütungsgruppe IV a BAT und seit Dezember 2006 Entgelt nach Entgeltgruppe 10 TV-L zu. Dies ergebe sich aus der fiktiven Nachzeichnung seines Berufsweges für die Zeit seiner Freistellung als Personalratsmitglied. Bilde man die Vergleichsgruppe zutreffend, so ergebe sich, dass die überwiegende Mehrheit der vergleichbaren Arbeitnehmer eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die mindestens zu der begehrten Vergütung geführt habe. Vergleichbar seien nur solche Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Wahl des Klägers in den Personalrat eine im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeit ausgeübt hätten. Nicht einzubeziehen seien dagegen Arbeitnehmer mit anderen Qualifikationen und anderen Tätigkeiten, Angestellte im Ruhestand, weil hier die berufliche Entwicklung zwangsläufig zum Stillstand gekommen sei, sowie Beamte, deren Beförderung sich nach anderen Kriterien richte als die Höhergruppierung von Arbeitnehmern. Bei Anlegung dieses Maßstabs ergebe sich, dass von den 28 Beschäftigten, aus denen die Beklagte die Vergleichsgruppe gebildet habe, nur 13 vergleichbar seien. Da von diesen 13 Arbeitnehmern unstreitig sieben am 1. Dezember 2004 mindestens in der Entgeltgruppe 10 TV-L eingruppiert waren, ergebe sich, dass eine überwiegende Mehrheit der Vergleichsgruppe eine Höhergruppierung erfahren habe. Da dem Kläger aus seiner Tätigkeit für den Personalrat keine Nachteile erwachsen dürften, könne er ebenfalls das höhere Arbeitsentgelt verlangen.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm im Zeitraum vom 1. Dezember 2004 bis zum 30. November 2006 Vergütung nach Vergütungsgruppe IV a BAT zu gewähren und mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2006 Entgelt nach der Entgeltgruppe 10 TV-L, und ferner festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die sich jeweils zur Vergütungsgruppe IV b bzw. Entgeltgruppe 9 TV-L ergebenden Bruttodifferenzbeträge mit 5 Prozentpunkten oberhalb des Basiszinssatzes seit jeweiliger monatlicher Fälligkeit zu verzinsen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, sie habe den Kläger nicht wegen seiner Personalratstätigkeit benachteiligt. Bei korrekter Vergleichsgruppenbildung im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung seines Berufsweges bestehe diese Gruppe aus 28 vergleichbaren Beschäftigten. Von diesen erhielten jedoch nur acht die vom Kläger begehrte Vergütung oder die damit vergleichbare Beamtenbesoldung. Eine Einbeziehung der Beamten der Besoldungsgruppe A 10 sei zulässig, weil ihnen die gleichen Aufgaben wie den Angestellten übertragen seien. Maßgeblich für die Gruppenbildung sei der Stichtag 1. März 2001. Einzubeziehen seien auch die mittlerweile in den Ruhestand getretenen Beschäftigten.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat ausgeführt, der Kläger habe die maßgebliche Vergleichsgruppe korrekt gebildet. Weil sieben Arbeitnehmer dieser Vergleichsgruppe bis zum 1. Dezember 2004 einen beruflichen Aufstieg mindestens bis zur Entgeltgruppe 10 TV-L vollzogen hätten und nur sechs Angehörige der Gruppe nicht aufgestiegen seien, hätte die Eingruppierung des Klägers spätestens zum 1. Dezember 2004 in die Vergütungsgruppe IV a BAT (Entgeltgruppe 10 TV-L) einer bei der Beklagten typischen beruflichen Entwicklung entsprochen. Beamte könnten in die Vergleichsgruppe nicht einbezogen werden, weil sie nur dann befördert werden könnten, wenn Beförderungsstellen zur Verfügung stünden. Auch die vor dem Stichtag 1. Dezember 2004 in den Ruhestand getretenen Arbeitnehmer müssten unberücksichtigt bleiben, weil sie nach der Verrentung nicht mehr befördert würden und daher ihre Einbeziehung das Bild zu Lasten des Klägers verzerrte. Schließlich seien auch mehrere von der Beklagten herangezogene Arbeitnehmer aus der Vergleichsgruppe herauszunehmen, deren Vergütung auf spezielle und damit verwaltungsuntypische Qualifikationen zurückgehe.

Gegen das ihr am 6. März 2008 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte am 20. März 2008 Berufung eingelegt und diese am 15. Mai 2008 begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 5. Juni 2008 verlängert worden war.

Die Berufung führt aus, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht zu dem Schluss gekommen, dass in der Beschäftigungsdienststelle die Höhergruppierung des Klägers der Üblichkeit entsprochen hätte. Dies gelte schon dann, wenn man bei der Vergleichsgruppenbildung der Auffassung des Klägers und des Arbeitsgerichts folge. Das sich danach ergebende Verhältnis von sieben höhergruppierten zu sechs nicht höhergruppierten Arbeitnehmern sei nicht geeignet, eine Betriebsüblichkeit abzubilden. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts fordere eine überwiegende Mehrheit; sie sei vorliegend nicht gegeben.

Im Übrigen ergebe sich bei zutreffender Bildung der Vergleichsgruppe, dass nur eine Minderheit der ihr angehörenden Beschäftigten höhergruppiert bzw. befördert worden sei. Den ihr bei der Vergleichsgruppenbildung zustehenden Ermessensspielraum habe die Beklagte nicht überschritten. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht Arbeitnehmer wegen deren anderer Ausbildung aus der Vergleichsgruppe herausgenommen. Entscheidend sei, dass sie wie der Kläger im Verwaltungsdienst eingesetzt seien. Auch die Beamten seien vergleichbar. In immer mehr Fällen sei die Besetzung einer Stelle wahlweise durch Beamte oder Angestellte möglich. An der Universität A-Stadt konkurrierten häufig Angehörige beider Gruppen um Stellenbesetzungen. Schließlich sei fraglich, warum alle Beschäftigten aus der Vergleichsgruppe herausgenommen worden seien, die gerade vor dem 1. Dezember 2004 ausgeschieden seien. Das Ergebnis sei dann zufallsabhängig; ein sachgerechterer Stichtag sei der 1. März 2001.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Göttingen vom 29. Februar 2008 - 3 Ca 352/07 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er meint, das Arbeitsgericht habe die Vergleichsgruppe zutreffend gebildet und hieraus den richtigen Schluss gezogen. Zunächst sei es nicht willkürlich, sondern sachgerecht, auf den Stichtag des 1. Dezember 2004 für die Bildung der Vergleichsgruppe abzustellen. In diese seien Beamte nicht einzubeziehen, weil deren Beförderung anderen Mechanismen folge als die Höhergruppierung von Angestellten. Die Beklagte selbst trage nicht vor, Arbeitnehmer und Beamte durchweg identisch zu behandeln. Im Ruhestand befindliche Angestellte seien ebenfalls nicht einzubeziehen, weil die Nachzeichnung ihres beruflichen Werdegangs nicht möglich sei. Auch Arbeitnehmer mit anderer Aus- und Vorbildung seien nicht vergleichbar, was schon aus der eigenen Wertung der Beklagten hervorgehe. Folgerichtig habe diese gegenüber dem Personalrat im Fall eines dieser Arbeitnehmer beantragt, auf eine Stellenausschreibung zu verzichten, weil hier spezielle Kenntnisse erforderlich seien.

Die sich danach ergebende Mehrheit von sieben zu sechs Angestellten zugunsten einer Höhergruppierung genüge, um eine gleichförmige Entwicklung zu belegen. Verlange man eine gesteigerte Mehrheit, führe dies zu Auslegungsproblemen und Beweisschwierigkeiten. Solche wolle die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gerade verhindern, um Personalrats- und Betriebsratsmitglieder nicht zu benachteiligen.

Zu den weiteren Ausführungen der Parteien zur Sach- und Rechtslage im zweiten Rechtszuge wird auf die von ihnen eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.