Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Es kann weder die Feststellung der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung noch eine Verurteilung zur Weiterbeschäftigung erfolgen, weil ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht bestanden hat.

Die Kammer geht mit der Beklagten davon aus, daß der Beamtenstatus des Klägers fortbesteht und ein Arbeitsverhältnis der Parteien nicht begründet worden ist. Mit diesem Vortrag ist die Beklagte auch nicht gemäß § 67 Abs. 1 ArbGG ausgeschlossen. Zum einen hat das Arbeitsgericht der Beklagten nicht gemäß § 61 a Abs. 3 ArbGG eine Frist zur Frage der Arbeitnehmereigenschaft des Klägers gesetzt, sondern zum Vortrag der Kündigungsgründe im einzelnen und zum anderen würde nach Überzeugung der Kammer die Zulassung der Klärung der Arbeitnehmereigenschaft die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern. Die Beklagte hat ihren entsprechenden neuen Vortrag auch gemäß § 67 Abs. 2 ArbGG in der Berufungsbegründung vorgebracht.

Unstreitig begann der Kläger im Jahre 1970 als Bauassessor, d. h. als Beamter auf Probe ein öffentlich rechtliches Dienstverhältnis zur ... und wurde in deren Eigenbetrieb ... eingesetzt. Die Beklagte - eine Aktiengesellschaft - übernahm dann im Januar 1971 den ... und unter anderem auch den zum Personal der gehörenden Kläger. Hierüber verhält sich der zwischen der ... und der Beklagten unter dem 04. Januar 1971 geschlossene Personalüberleitungsvertrag (Fotokopien Bl. 88-93 d. A.). Danach (§ 3 Abs. 1) werden die am 01. Januar 1971 tätigen Beamten von der Stadt der Beklagten zur Dienstleistung zugeteilt. Gemäß § 3 Abs. 2 des Personalüberleitungsvertrages verpflichtet sich die Beklagte, die Beamten für die Zeit der Zuteilung entsprechend ihrem jeweiligen Rechtsstand zu beschäftigen und die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit bedarf der Zustimmung der Stadt. Die Stadt verpflichtet sich, die sich daraus ergebenden beamten- und besoldungsrechtlichen Folgerungen sobald als möglich zu ziehen. Der Kläger ist dann in diesem Zusammenhang durch Verfügung der ... vom 13. Mai 1971 (Fotokopie Bl. 105 d. A.) mit Wirkung vom 01. Januar 1971 zur Dienstleistung bei der Beklagten bis auf weiteres unter Fortzahlung der Dienstbezüge beurlaubt worden. Er ist anschließend auch im Beamtenverhältnis zur ... verblieben und insbesondere mit Urkunde vom 24. Februar 1971 zum Baurat ernannt und per 27. Dezember 1972 in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen worden. Anschließend wurde er 1973 zum Oberbaurat und 1975 zum Baudirektor befördert.

Beamte im Sinne des Niedersächsischen Beamtengesetzes (NBG) sind keine Arbeitnehmer, sondern stehen in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis zum Dienstherrn (hier einer Gemeinde, nämlich der ...). Werden Beamte von ihren Dienstherren an Gesellschaften des Privatrechts überlassen bzw. wie es im Personalüberleitungsvertrag vom 04.01.1971 heißt "zur Dienstleistung zugeteilt", so endet damit nicht automatisch ihr Beamtenstatus. Der Kläger verblieb vielmehr - was im übrigen zwischen den Parteien unstreitig ist - auch nach dem Übergang der ... auf die Beklagte im alten Beamtenverhältnis zur ... denn die Beklagte, die als juristische Person des Privatrechts nach § 2 Abs. 1 NBG keine Beamten haben kann, konnte nicht in die Funktionen als Dienstherr eintreten.

Es ist auch nicht davon auszugehen, daß ausdrücklich oder konkludent ein zusätzlicher Arbeitsvertrag der Parteien neben dem Beamtenverhältnis des Klägers zur ... geschlossen worden ist. Der Arbeitsvertrag wird nach Maßgabe der §§ 145 ff. BGB durch Angebot und Annahme geschlossen. Erforderlich sind übereinstimmende Willenserklärungen der Parteien über die wesentlichen Bestandteile eines Arbeitsvertrages, welche mündlich oder schriftlich, ausdrücklich oder konkludent durch schlüssiges Verhalten abgegeben werden können. Eine derartige Vereinbarung, d. h. über eine Einigung der Parteien hinsichtlich der zu leistenden Arbeit und der Vergütungspflicht haben die Parteien ausdrücklich nicht geschlossen. Jedenfalls hat der Kläger einen entsprechenden Vertragsschluß, sei er mündlich oder schriftlich, nicht vorgetragen. Ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist auch nicht etwa durch die Eingliederung des Klägers in die Arbeits- und Betriebsorganisation der Beklagten zustande gekommen. Zum einen schließt das Vorhandensein eines Beamtenverhältnisses ein daneben bestehendes Arbeitsverhältnis in der Regel aus und zum anderen ist auch bei völligem Fehlen eines Vertrages die Begründung eines Arbeitsverhältnisses nicht denkbar.

Die Parteien haben sich auch nicht konkludent über den Abschluß eines Arbeitsvertrages geeinigt. Die Bedingungen, unter denen der Kläger seine Dienste bei der Beklagten zu erbringen hat und seine Stellung bei ihr regeln sich nicht vertraglich zwischen den Parteien, sondern sind durch den Personalüberleitungsvertrag zwischen der ... und der Beklagten sowie die Beurlaubungsverfügung der Dienstherrin gegenüber dem Kläger geregelt. Daraus folgt, daß es gerade nicht dem Willen der Parteien entsprach, arbeitsvertragliche Beziehungen zueinander zu knüpfen. Zwar sollte der Kläger in die Organisationsstruktur der Beklagten eingegliedert werden und deren Weisungsrecht unterfallen. Nach den Vorstellungen der Parteien und der ... sollte dies aber nicht im Rahmen eines Vertragsverhältnisses, sondern innerhalb des zur ... stehenden Beamtenverhältnisses erfolgen. Hierfür spricht vor allem § 3 des Überleitungsvertrages, wonach der Kläger der Beklagten lediglich zur Dienstleistung zugeteilt wird und die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit der Zustimmung der ... bedarf. Auch bestimmt die Beurlaubungsverfügung vom 13. Mai 1971 gegenüber dem Kläger, daß trotz des übertragenen Weisungsrechts auf die Beklagte seine Pflichten und Rechte gegenüber der ... sich durch die Beurlaubung nicht ändern. Hiermit korrespondiert auch das Schreiben der ... an den Kläger vom 10.12.1970 (Fotokopie Bl. 104 d. A.), wonach sich die ... gegenüber dem Kläger ihre Rechte als Dienstherrin in vollem Umfang vorbehält und lediglich ein Weisungsrecht der Beklagten hinsichtlich Art und Umfang der Tätigkeit des Beamten einräumt. Schließlich ist der Kläger auch bei der ... "unter Fortzahlung der Dienstbezüge" beurlaubt worden, was gegen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses spricht. Daß die Beklagte der ... die Bezüge des Klägers zu erstatten hatte und ihm darüberhinaus weitere Beträge direkt zahlte, begründet allein noch kein Arbeitsverhältnis der Parteien.

Ein Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht durch eine Fiktion gemäß § 10 Abs. 1 ÄUG zustande gekommen. Selbst wenn man eine sogenannte Beamtenüberlassung mit der Arbeitnehmerüberlassung gleichstellt, finden die Vorschriften des ÄUG keine Anwendung, da der Kläger als Beamter nicht unter Anwendungsbereich des ÄUG fällt.

Bestand nach alledem zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis, so ist die Kündigung gegenstandslos und muß ohne Wirkung bleiben. Die gleichwohl vom Kläger erhobene Kündigungsschutzklage stößt, genauso wie die Kündigung, ins Leere; sie ist unschlüssig. Dies gilt auch für den Weiterbeschäftigungsantrag.

Schlüssig wäre gegebenenfalls eine Klage mit dem Antrag gewesen, festzustellen, daß der Kündigung der Beklagten vom 19. Juni 1997 keine rechtliche Wirkung zukommt. Ob für eine solche Klage jedoch ein Rechtsschutzinteresse vorgelegen hätte, war nicht zu prüfen, da der Kläger ein entsprechendes Begehren nicht zum Spruch gestellt hat.

Nach alledem war unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage kostenpflichtig (§ 91 ZPO) abzuweisen.

Die Zulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.