Die Berufung des Klägers ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig, §§ 64, 66 ArbGG, 518, 519 ZPO. Die Berufung ist nicht begründet, das Urteil des Arbeitsgerichts war zu bestätigen. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht nicht mehr, es ist durch Geschäftsführerbestellung und Abschluß des Dienstvertrages mit NOP zum 31.07.1994 beendet worden.

Nach der Rechtsprechung des BAG (zum Beispiel: EzA § 2 ArbGG 1979, Nr. 36 m. w. N.) ist bei Bestellung eines Arbeitnehmers zum Geschäftsführer einer GmbH grundsätzlich möglich, daß neben dem Geschäftsführerdienstverhältnis ein Arbeitsverhältnis weiterhin besteht, unter Umständen als ruhendes Arbeitsverhältnis. Maßgebend sind in erster Linie ausdrücklich oder konkludent zustandenegekommene Vereinbarungen der Parteien. Fehlen ausdrückliche oder konkludente Vereinbarungen, so hatte der zweite Senat des BAG ursprünglich die Auffassung vertreten, daß im Zweifel der erworbene Bestandsschutz eines Arbeitsverhältnisses nicht aufgegeben werden solle ohne einen finanziellen Ausgleich durch höhere Vergütung. In seiner weiteren Rechtsprechung hat der zweite Senat offen gelassen, ob er diese Auffassung weiter vertritt. Er hat angedeutet, daß eine Vermutung dafür spreche, daß mit Abschluß eines neuen Dienstvertrages im Zweifel der alte Arbeitsvertrag aufgehoben werden solle. Der nunmehr zuständige fünfte Senat hat entschieden, daß im Zweifel das bisherige Arbeitsverhältnis aufgehoben wird, wenn der Arbeitnehmer zum Vereinsvorstandsmitglied bestellt werde und im Hinblick darauf ein Dienstvertrag mit höheren Bezügen abgeschlossen werde.

Soweit ersichtlich, ist bisher nicht entschieden, ob das Arbeitsverhältnis im Zweifel fortbesteht oder im Zweifel beendet ist, wenn die Vertragsbedingungen im Arbeitsverhältnis und im Geschäftsführerdienstverhältnis etwa gleich sind.

Für den Fall, daß ein bei der Obergesellschaft beschäftigter Arbeitnehmer zum Geschäftsführer einer konzernabhängigen Gesellschaft bestellt wird, hat das BAG entschieden, daß in der Geschäftsführerbestellung noch keine stillschweigende Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zu sehen sei. Der Arbeitsvertrag mit der Obergesellschaft könne auch die Rechtsgrundlage für die Geschäftsführerbestellung bei der Tochtergesellschaft sein (BAG EzA § 5 ArbGG 1979, Nr. 13).

Nach Auffassung der Kammer ist für die Entscheidung der hier vorliegenden Rechtsfrage, Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Geschäftsführerbestellung und Abschluß eines Geschäftsführerdienstvertrages, von folgenden Grundsätzen auszugehen. Nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit ist in erster Linie darauf abzustellen, welche Vereinbarungen die Beteiligten getroffen haben, und zwar entweder ausdrücklich oder konkludent. Sind solche Vereinbarungen nicht feststellbar, sprechen auch keine sonstigen Umstände wie erheblich höhere Vergütung für eine Ablösung des Arbeitsverhältnisses durch das Geschäftsführerdienstverhältnis, so ist im Zweifel anzunehmen, daß nur ein Vertragsverhältnis besteht. Im Zweifel ist das Arbeitsverhältnis durch Geschäftsführerbestellung und Abschluß des Geschäftsführerdienstvertrages abgelöst worden.

Diese Grundsätze sind auch heranzuziehen, wenn der Arbeitnehmer nicht Geschäftsführer bei seinem Arbeitgeber wird, sondern zum Geschäftsführer eines Tochterunternehmens bestellt wird. Zwar kann bei dieser Fallkonstellation ein Arbeitsverhältnis neben dem Geschäftsführerdienstverhältnis weiter bestehen, etwa wenn der Arbeitnehmer sowohl Arbeitsleistungen für seinen Arbeitgeber erbringt als auch Arbeitsleistungen als Geschäftsführer im Rahmen des Geschäftsführerdienstverhältnisses. Wird die Arbeitsleistung aber ausschließlich im Rahmen des Geschäftsführerdienstverhältnisses erbracht, so ist auch bei dieser Fallkonstellation im Zweifel von der Ablösung des Arbeitsverhältnisses auszugehen.

Für die Ablösung des Arbeitsverhältnisses spricht, daß sowohl ... Arbeitsvertrag als auch Geschäftsführerdienstvertrag die Verpflichtung zur Arbeitsleistung begründen. Wenn nicht jeweils Teiltätigkeiten vorliegen, kann nur Arbeitsleistung in einem Vertragsverhältnis erbracht werden. Hinzu kommt, daß sowohl im Arbeitsverhältnis als auch im Geschäftsführerdienstverhältnis erheblichen Nebenpflichten, zum Beispiel Treuepflichten, bestehen. Aus beiden Vertragsverhältnissen folgt Weisungsgebundenheit an die Weisungen des Arbeitgebers bzw. der Gesellschafterversammlung. Wenn aber der Geschäftsführer nur ein Vertragsverhältnis ordnungsgemäß erfüllen kann, dann ist es gerechtfertigt, von einer Ablösung des Arbeitsverhältnisses durch das Geschäftsführerdienstverhältnis auszugehen, wenn keine besonderen Vereinbarungen getroffen sind.

Ausdrückliche Vereinbarungen über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses sind hier nicht getroffen wurden, die Aufhebungsvereinbarung, die der Kläger vorgelegt hat, ist nicht unterschrieben. Andererseits besteht zwar auch kein schriftlicher Geschäftsführerdienstvertrag. Fest steht aber, daß der Kläger ab 01.08.1994 für ... als Geschäftsführer tätig geworden ist und auch von dieser vergütet worden ist. Ein Geschäftsführerdienstvertrag mit ... ist zustande gekommen. Dieser war maßgeblich, er hat das Arbeitsverhältnis zum 31.07.1994 beendet.

Für eine konkludente Vereinbarung über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, etwa als ruhendes Arbeitsverhältnis, oder für den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit Arbeitsleistung als Geschäftsführer ... der gibt es keine ausreichende Anhaltspunkte.

Der Kläger hat vorgetragen, ihm sei der Aufhebungsvertrag vom 30.06.1994 vom Beklagten vorgelegt worden, er habe jedoch den Abschluß verweigert und zu seiner Absicherung auf Fortbestand des Anstellungsverhältnisses bestanden. Daraufhin sei von einer Aufhebung des Anstellungsverhältnisses abgesehen worden. Dieser Vortrag des Klägers, aus dem eine zumindest konkludente Vereinbarung über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geschlossen werden könnte, ist durch die Vernehmung des Zeugen Henschke nicht nachgewiesen. Beweispflichtig war aber der Kläger. Da, wie ausgeführt, im Zweifel von der Ablösung des Arbeitsverhältnisses durch ein Geschäftsführerdienstverhältnis auszugehen ist, trägt die Beweislast für das Fortbestehen eines Arbeitsverhältnisses derjenige, der sich auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses beruft, hier also der Kläger. Der Zeuge hat berichtet über ein Gespräch mit dem Beklagten im Oktober 1994, in dem der Beklagte ihm einen Aufhebungsvertrag und einen Vertrag mit ausgehändigt habe, ebenso habe er dem Kläger einen Aufhebungsvertrag überreicht, den er selbst nicht gelesen habe. Nach der sachlichen und glaubhaften Aussage des Zeugen ist davon auszugehen, daß die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien thematisiert war. Aus der Aussage folgt aber auch, daß wesentlicher Problempunkt offenbar nicht die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses des Klägers war, sondern die Tatsache, daß ein schriftlicher Geschäftsführervertrag noch nicht abgeschlossen war. Insgesamt bewertet deutet der Gesamtvorgang nicht hin auf eine Vereinbarung über das Ruhen des Arbeitsverhältnisses. Eher ist daraus zu folgen, daß auch dem Kläger bewußt war, daß wie bei dem Angestellten ... das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten zu beenden war und ein neuer Anstellungsvertrag mit ... zu schließen war. Jedenfalls ergeben sich für eine konkludente Vereinbarung über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses keine Anhaltspunkte. Auch aus der Tätigkeit des Klägers lassen sich keine Rückschlüsse dafür ziehen, daß er weiterhin den Arbeitsvertrag mit dem Beklagten erfüllt hat und daneben auch Geschäftsführertätigkeit für ... ausgeführt hat. Die Gründung der erfolgte, um eine Trennung zwischen Architektenleistung und Bauträgerleistung zu erreichen und dem Kopplungsverbot des Artikel 10 § 3 MRVG zu genügen (zum Kopplungsverbot: BGHZ 89, Seite 242). Der Kläger hat für den Beklagten im Rahmen des Arbeitsverhältnisses schwerpunktmäßig Aquisition und Baubetreuung erbracht, genau darin bestand aber die wesentliche Tätigkeit der ... Der Kläger hat damit die identische Tätigkeit wie im Arbeitsverhältnis ab 01.08.1994 für die ... erbracht. Ihm ist damit nicht nur formal Geschäftsführerstellung übertragen worden, sondern er hat mit seinem Tätigkeitsschwerpunkt als Geschäftsführer ab 01.08.1994 den Geschäftsbereich der ... abgedeckt. Aus der Tätigkeit des Klägers kann deshalb nicht auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geschlossen werden.

Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, daß der Kläger auch während der Geschäftsführertätigkeit ... Ansprüche auf Provision nach Ziffer 5 der Anlage zum Anstellungsvertrag haben sollte gegen den Beklagten. Der Beklagte bewertet dies als Provision für selbstständige Vermittlungstätigkeiten und befindet sich damit offenbar in Übereinstimmung mit der Rechtsauffassung des Klägers, der über die Provisionen Honorarrechnungen zuzüglich Mehrwertsteuer gestellt hat. Da ... die Architektenleistungen an den Beklagten vergeben hat, der Umfang der Architektenleistungen von der Aquisitionstätigkeit des Klägers abhängig war auch während seiner Geschäftsführertätigkeit bei ... ergibt das Nebeneinander von Geschäftsführerdienstvertrag und selbstständiger Provisionsvereinbarung mit dem Beklagten durchaus Sinn. Auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses kann daraus nicht zwingend geschlossen werden.

Im Ergebnis liegt damit weder ausdrücklich noch konkludent eine Vereinbarung über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses vor. Andererseits kann auch nicht aus veränderten Vertragsbedingungen, insbesondere einer höheren Vergütung, auf die Ablösung des Arbeitsverhältnisses durch den Geschäftsführerdienstvertrag geschlossen werden. Der Kläger hat zwar ab 01.08.1994 eine um 500,00 DM höhere Vergütung bezogen, diese Vergütungserhöhung hält sich aber im Rahmen der in der Vergangenheit gewährten Gehaltssteigerungen. Das Anfangsgehalt im Juni 1991 betrug 4.500,00 DM, bis Juli 1994 erfolgten Gehaltssteigerungen auf 5.500,00 DM. Die Vergütungsanhebung entspricht damit den Gehaltssteigerungen der Vorjahre und kann nicht als außergewöhnliche Vergütungserhöhung im Rahmen des Geschäftsführerdienstvertrages gewertet werden.

Ergeben sich damit weder für Fortbestand des Arbeitsverhältnisses noch für Ablösung des Arbeitsverhältnisses besondere Anhaltspunkte, so muß nach dem Grundsatz, daß im Zweifel das Arbeitsverhältnis durch das Geschäftsführerdienstverhältnis abgelöst wird, hier von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden. Des klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts war zu bestätigen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über den Wert des Streitgegenstandes auf § 12 Abs. 7 ArbGG. Insoweit war der Feststellungsantrag mit 3 Monatsgehältern a 6.000,00 DM zu bewerten, der Weiterbeschäftigungsantrag mit einem weiteren Monatsgehalt.

Die Revisionszulassung beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.