Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis und zwar unbefristet im Umfang von 1/3 der regelmässigen Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Orchestermusikers besteht.

Der am 15. Juni 1964 geborene Kläger ist Orchestermusiker (Pauke und Schlagzeug). Das beklagte Land unterhält am ... ein Kulturorchester. Wenn die Besetzung dieses Orchesters nicht ausreicht, um partiturgerecht spielen zu können, wird es durch sogenannte Orchesteraushilfen verstärkt. Sofern der Bedarf an Orchesteraushilfen nicht durch Orchestermusiker gedeckt werden kann, welche bei anderen Staatstheatern angestellt sind, greift das beklagte Land auf freie Musiker zurück. Der Kläger wurde seit August 1993 in ... als Orchesteraushilfe beschäftigt und in der Spielzeit 1993/1994 zu 68 Orchesterdiensten, in der Spielzeit 1994/1995 zu 64 Orchesterdiensten sowie in der Spielzeit 1995/1996 zu 75 Orchesterdiensten herangezogen. Die drei beim Kulturorchester fest angestellten Schlagzeuger leisteten in der Spielzeit 1993/1994 zwischen 276 und 271 Orchesterdienste, in der Spielzeit 1994/1995 zwischen 206 und 293 Orchesterdienste sowie in der Spielzeit 1995/1996 zwischen 197 und 218 Orchesterdienste. Nach Ablauf der Spielzeit 1995/1996 ist der Kläger vom beklagten Land nicht mehr beschäftigt worden.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er stehe ebenso wie die fest angestellten Orchestermusiker in einem festen Arbeitsverhältnis und sei über das Ende der Spielzeit 1995/1996 hinaus weiter zu beschäftigen und zwar mit 1/3 der regelmässigen Arbeitszeit eines fest angestellten Schlagzeugers, weil sich auf diese Arbeitszeit das Arbeitsverhältnis konkretisiert habe. Ein sachlicher Grund für eine Befristung des Arbeitsverhältnisses auf die Spielzeit sei nicht gegeben.

Der Kläger hat beantragt,

Das beklagte Land hat beantragt,

Es hat das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien in Abrede gestellt und geltend gemacht, der Kläger sei nicht wie die fest angestellten Musiker am ... tätig gewesen. Insbesondere sei er nicht wie die anderen Musiker in den Orchesterbetrieb eingegliedert und für eine bestimmte Zeit für den allgemeinen Orchesterdienst verpflichtet gewesen. Der Kläger sei stets selbständig tätig gewesen und habe sich auch als Selbständiger verstanden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 202 R. - 203 R. d. A.) sowie den Inhalt der zu den Akten erster Instanz gelangten Schriftsätze und Anlagen der Parteien verwiesen.

Das Arbeitsgericht Oldenburg hat durch das am 14. Januar 1998 verkündete, hiermit in Bezug genommene Urteil (Bl. 202-206 d. A.) die Klage kostenpflichtig abgewiesen und den Streitwert auf 16.000,00 DM festgesetzt.

Es hat angenommen, die Klage sei unbegründet, denn der Kläger stehe in keinem Arbeitsverhältnis zum beklagten Land. Das Arbeitsverhältnis unterscheide sich von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in welcher sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befinde. Eine wirtschaftliche Abhängigkeit sei weder erforderlich noch ausreichend. Arbeitnehmer sei derjenige Mitarbeiter, der seine Dienstleistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringe. Insoweit enthalte § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ein typisches Abgrenzungsmerkmal. Danach sei selbständig, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen könne. Unselbständig und deshalb persönlich abhängig sei dagegen der Mitarbeiter, dem dies nicht möglich sei. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeige sich insbesondere daran, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliege. Bedeutsam seien in erster Linie die Umstände, unter denen die Dienstleistung zu erbringen sei. Die Arbeitnehmereigenschaft könne nicht mit der Begründung verneint werden, es handele sich um eine nebenberufliche Tätigkeit. Andererseits spreche nicht schon für ein Arbeitsverhältnis, dass es sich um ein auf Dauer angelegtes Rechtsverhältnis handele. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hänge auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Manche Tätigkeiten könnten sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses erbracht werden. Nach der Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts könne die Tätigkeit eines Orchestermusikers sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses ausgeübt werden. Im Streitfall sei die inhaltliche Weisungsgebundenheit als Abgrenzungsmerkmal untauglich, denn es gebe keine typischen Unterschiede zwischen einem Arbeitnehmer und einem freien Mitarbeiter bei Wahrnehmung der einzelnen Orchesterdienste. In der Natur der Sache liege auch, dass der Kläger einer umfassenden fachlich - inhaltlichen Weisungsbefugnis des Orchesterleiters unterliege. Deshalb komme dem Kriterium des Umfanges der zeitlichen Inanspruchnahme besonderer Bedeutung zu. Dieses Merkmal diene entgegen der Auffassung des Klägers nicht nur der Beantwortung der Frage, ob er in einem Vollzeit- oder einem Teilzeitarbeitsverhältnis stehe sondern auch auch dafür, ob ein Arbeitsverhältnis oder ein freies Dienstverhältnis gegeben sei. Nach dem Umfang der in den einzelnen Spielzeiten vom Kläger geleisteten Dienste bestehe eine ausgeprägte persönliche Abhängigkeit nicht, denn seine Inanspruchnahme bewege sich unter 1/3 der regelmäßigen Dienste eines vollbeschäftigten Orchestermusikers. Ihm verbleibe damit erhebliche Zeit, über die er frei disponieren und in der er insbesondere seine Arbeitskraft für eine anderweitige Erwerbstätigkeit nutzen könne. Das sei typisch für eine selbständige Tätigkeit. Hinzu komme, dass er jederzeit habe autonom entscheiden können, ob er an einer Produktion mitwirke. Das unterscheide ihn gewichtig von dem im Vollzeit-/Teilzeitarbeitsverhältnis stehenden angestellten Orchestermusiker. Dieser habe im Rahmen der vertraglich geschuldeten Arbeitszeit an den Produktionen mitzuwirken, die ihm von der Orchesterleitung zugewiesen würden. Der Kläger habe demgegenüber Produktionen sowohl aus zeitlichen als auch inhaltlichen Gründen ablehnen können. Ihm sei die Mitwirkung in Produktionen, in welchen ein zusätzlicher Schlagzeuger erforderlich gewesen sei, angeboten worden. Die Entscheidung, ob er das Angebot annehme oder ablehne, habe allein bei ihm gelegen. Auch hätten die Parteien keinen bestimmten zeitlichen Rahmen festgelegt, innerhalb dessen das beklagte Land über die Arbeitsleistung des Klägers habe verfügen können. Das beklagte Land habe ihm weder einseitig Arbeitsleistungen zugewiesen, noch sei von ihm ständige Dienstbereitschaft erwartet worden. Allgemeine Orchesterdienste habe er unstreitig nicht geleistet. Er sei vielmehr nur in den Produktionen in dem Umfange eingesetzt worden, in denen er seine Mitwirkung vertraglich zugesagt habe. Auch hätten sich die Parteien nicht auf eine kontinuierliche Mitarbeit des Klägers etwa dahin verständigt, dass er in allen Fällen, welche eine Mitwirkung eines weiteren Paukers erforderten, zur Verfügung stehe. Der Kläger sei vielmehr von Fall zu Fall für eine konkrete Produktion verpflichtet worden. Auch habe das beklagte Land nicht immer dann, wenn es Bedarf gehabt habe, auf den Kläger zurückgegriffen. Eine außerplanmässige Inanspruchnahme des Klägers sei zu keiner Zeit erfolgt. Aufgrund dieser Besonderheiten unterscheide sich der Kläger von den fest angestellten Orchestermusikern. Sie rechtfertigten es nach Auffassung der Kammer, das Beschäftigungsverhältnis der Parteien entsprechend ihrer einzelvertraglich getroffenen Vereinbarungen als freies Mitarbeiterverhältnis zu qualifizieren.

Gegen das ihm am 24. März 1998 zugestellte Urteil hat der Kläger am 23. April 1998 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27. Juli 1998 am nämlichen Tage begründet.

Der Kläger macht nach Massgabe seiner Schriftsätze vom 27. Juli 1998 (Bl. 223-230 d. A.) und 27. April 1999 (Bl. 256-260 d. A.) weiterhin geltend, dass er als Arbeitnehmer anzusehen sei. Das Arbeitsgericht habe die Kriterien für die Abgrenzung zwischen einem Arbeitsverhältnis und einer selbständigen Tätigkeit verkannt. Verfehlt sei insbesondere die Annahme, dem Umfang der zeitlichen Inanspruchnahme komme bei der Abgrenzung besondere Bedeutung zu. Es komme nicht darauf an, dass er seine Arbeitskraft auch für anderweitige Erwerbstätigkeit habe nutzen können, denn auch bei einer Teilzeitbeschäftigung könne der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft anderweitig verwerten. Auch habe der Kläger in der Vergangenheit die ihm angetragene Mitwirkung bei Produktionen nicht abgelehnt. Die rein theoretische Möglichkeit, einzelne Produktionen abzulehnen, reiche nicht aus, um von einer autonomen Entscheidungsfreiheit auzugehen. Auch eine Berechtigung, innerhalb einzelner Produktionen einzelne Einsätze abzulehnen oder zu tauschen, stehe der Annahme eines Arbeitsverhältnisses nicht entgegen. Für die Frage des Status sei auch nicht entscheidend, ob sich die Parteien auf eine kontinuierliche Mitarbeit des Klägers verständigt hätten. Im übrigen sei zumindest eine konkludente Vereinbarung über eine kontinuierliche Zusammenarbeit gegeben, denn der Kläger habe in der Vergangenheit alle Produktionen, die ihm angeboten worden seien, angenommen.

Da er nicht tarifgebunden sei, komme es auf die Abgrenzung zwischen vollbeschäftigten Musikern und Orchesteraushilfen nach § 2 des Tarifvertrages für die Musiker in Kulturorchestern nicht an.

Entscheidend sei, dass seine Tätigkeit sich in keiner Weise von derjenigen eines Orchestermusikers, der mit der Hälfte oder 1/3 seiner Arbeitszeit teilzeitbeschäftigt wäre, unterscheide. Einzelne Termine würden nicht mit ihm abgesprochen, sondern er werde für die ganze Produktion verpflichtet. Sein Einsatz an der Produktion richte sich deshalb nicht nach seinen Zeitwünschen. Sofern er seine Mitwirkung abgelehnt habe, betreffe dies nicht Vereinbarungen über Termine zu Beginn einer Produktion, sondern um Ausfälle aus persönlichen Gründen. Solche Ausfälle fänden auch bei anderen Orchestermusikern statt. Richtig sei zwar, dass er nicht wie ein regulärer Orchestermusiker "jederzeit dienstbereit" sein müsse. Darin unterscheide er sich aber gerade als Teilzeitbeschäftigter von einem in der Regel vollbeschäftigten Orchestermusiker, der eben für alle Produktionen zur Verfügung stehen müsse.

Der Kläger beantragt,

Das beklagte Land beantragt,

Es verteidigt das angefochtene Urteil gemäß Schriftsatz vom 25. August 1998, auf dessen Inhalt (Bl. 240-251 d. A.) verwiesen wird.