I.

Die gemäß § 64 Abs. 2. ArbGG in dieser vermögensrechtlichen Streitigkeit statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Beklagte hat sich ausführlich mit den Entscheidungsgründen des Urteils des Arbeitsgerichts auseinandergesetzt und ist ihnen entgegen getreten. Damit ist ihre Berufung zulässig.

II.

Die Berufung konnte jedoch keinen Erfolg haben. Denn soweit das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben hat, ist sie zulässig und begründet.

1.

Die Beklagte schuldet dem Kläger den mit der Nachzahlung der pauschalierten Überstundenvergütung für die Zeit vom 01.01.1993 bis 31.12.1994 verbundenen Solidaritätszuschlag von DM 2.691,90 als Verzugsschaden. Denn durch die Nachzahlung der Überstundenpauschale im Dezember 1995 ist sie nur ihrer Hauptpflicht aus der Nebenabrede nachgekommen. Sie befand sich spätestens ab 02.09.1993 mit der Zahlung der pauschalierten Überstundenvergütung an den Kläger in Verzug. Denn ihr war bereits am 19.08.93 die Zahlungsklage für die seit 01.01.93 fällig gewordene Überstundenpauschale zugestellt worden und das Arbeitsgericht hatte den Widerruf der Nebenabrede durch Urteil für unwirksam erklärt. Hätte die Beklagte die Überstundenpauschale vor dem 01.01.1995 an den Kläger gezahlt, wäre der Kläger nicht mit dem darauf entfallenden Solidaritätszuschlag belastet worden. Die Ersatzpflicht der Beklagten folgt aus §§ 284 ff. BGB, wonach der Schuldner durch Mahnung bzw. Klageerhebung in Verzug gerät. Dieser Verzug ist auch nicht gemäß § 285 BGB ausgeschlossen, weil die Leistung infolge eines Umstands unterblieben wäre, den die Beklagte nicht zu vertreten hat. Denn auf Grund des Urteils des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 02.09.1993 konnte die Beklagte erkennen, dass die Wirksamkeit ihres Widerrufs der Nebenabrede zweifelhaft war. Sie hat deswegen gemäß § 286 Abs. 1 BGB dem Kläger den durch den Verzug entstandenen Schaden zu ersetzen.

Dem Schuldner ist es grundsätzlich nicht gestattet, das Risiko einer zweifelhaften Rechtslage dem Gläubiger zuzuschieben. Bei nicht eindeutiger Rechtslage handelt der Arbeitgeber solange nicht fahrlässig, als er auf die Wirksamkeit seines Widerrufs vertrauen durfte. Dieses Vertrauen kann im Laufe des Rechtsstreits seine Berechtigung verlieren, zum Beispiel durch ein erstinstanzliches Urteil des Arbeitsgerichts. Hält der Arbeitgeber in einem solchen Fall die Überstundenpauschale zurück, so gerät er in Schuldnerverzug. Die Darlegungs- und Beweislast für Entschuldigungsgründe, die den Eintritt des Verzugs hindern, trägt nach § 295 BGB der Schuldner, mithin die Beklagte, die die Zahlung der Überstundenpauschale eingestellt hat (BAG Urteil vom 14.05.98 - 8 ARZ 633/96 - uv.). Vorliegend hat die Beklagte nichts dafür vorgetragen, weshalb sie den Verzug nicht zu vertreten habe. Ihre Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts vom 02.09.1992 war erfolglos geblieben. Die Beklagte hatte die Möglichkeit, die Überstundenpauschale für 1993 und 1994 bis 31.12.1994 an den Kläger auszuzahlen, ohne dass es zur Erhebung des Solidaritätszuschlags gekommen wäre.

2.

Zutreffend ist die Auffassung der Beklagten, der Geschädigte dürfe aus dem Schadensereignis keinen Gewinn erzielen, was zur Anrechnung eines gleichzeitig erzielten Vorteils führen kann (BGHZ 53, 132). Mindert sich aber oder entfällt ein Steueranspruch aus einem anderen Grund, so geht dieser Vorteil zu Lasten des Steuerfiskus. Es erscheint dann angemessen, dem Geschädigten den Gewinn zuzubilligen und nicht dem Schädiger.

Der durch die erst im Jahr 1995 erfolgte Nachzahlung der Überstundenpauschale für 1993 und 1994 bedingte Solidaritätszuschlag kann als Verzugsschaden nach § 286 Abs. 1, § 284 Abs. 2 Satz 1, § 285 BGB geltend gemacht werden. Dies ist im Grunde zwischen den Parteien auch nicht streitig.

Zur Anrechnung einer Steuerermäßigung nach § 34 Abs. 2 Nr. 2 EStG gehen Rechtsprechung und Literatur vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit aus (BGH Urteil vom 08.01.1981 - VI ZR 128/79 - BGHZ 79, 187 und Urteil vom 30.05.89 - VI ZR 193/88 - Versicherungsrecht 89, 855, MünchKomm/Grunsky, 3. Auflage, vor § 249 BGB Rd Ziffer 98 a, Kullmann, Versicherungsrecht 93, 385). Neuerdings vertritt Schiemann (Staudinger 1998, § 249 Rd Ziffer 173) die Auffassung, es gebe im Ertragssteuerrecht keine Steuerermäßigung oder Steuervergünstigung, deren Zweck die Entlastung des Schädigers gebiete. Dies gilt in gleicher Weise für eine Steuerermäßigung nach § 34 Abs. 3 EStG(BGH Urteil v. 22.03.1994 - VI ZR 163/93 - LM § 249 (Cb) BGB Nr. 47).

Die Kammer schließt sich der BGH-Rechtsprechung an, wonach es unbillig ist, wenn geschuldete Beträge verspätet gezahlt werden und sich eine daraus ergebende Steuervergünstigung dem Schädiger zugute käme. Diese Steuerermäßigung geht den Schädiger nichts an, weil sie die Vermeidung von Härten anstrebt, die in der Regel durch erhöhte Steuerbelastungen infolge einer Zusammenballung der Einkünfte aus mehreren Jahren entstehen (BGH Urteil v. 14.01.1993 - III ZR 33/92 - NJW 93, 1643).

Der Beklagten ist diese Steuerermäßigung indirekt bereits dadurch zugute kommen, dass ohne sie sich ein entsprechend höherer Solidaritätszuschlag ergeben hätte, weil dieser 1995 in Höhe von 7,5 % der Lohnsteuerschuld erhoben wurde. Dagegen kann nicht eingewandt werden, die Lohnsteuerermäßigung und der Solidaritätszuschlag seien gleichartige Abgaben. Dies trifft bereits vom Zweck her nicht zu. Schon gar nicht besteht ein Zusammenhang zwischen der Steuerermäßigung gemäß § 34 Abs. 3 EStG und dem ab 1995 erhobenen Solidaritätszuschlag, so dass die Lohnsteuerermäßigung, die die Wirkung der Steuerprogression für den Steuerpflichtigen mildern soll, nicht mit dem Nachteil, der mit der Erhebung des Solidaritätszuschlags verbunden ist, verrechenbar ist.

III.

Gemäß § 97 ZPO hat die Beklagte die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache hat die Kammer die Revision zugelassen.