Die Berufung der Beklagten ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig, §§ 518, 519 ZPO, 64, 66 ArbGG.

Sie ist teilweise begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Abgeltung von insgesamt 6 Urlaubstagen gemäß § 7 Abs. 4 Bundesurlaubsgesetz i. V. m. § 13 Zif. 4 des allgemeinverbindlichen Manteltarif Vertrages für die Betriebe des Wach- und Sicherheitsgewerbes in Niedersachsen vom 06.03.1997. Unstreitig stand dem Kläger für die Dauer der Beschäftigung bei der Beklagten im Jahre 1998 ein anteiliger Urlaubsanspruch von 6 Urlaubstagen zu. Dieser Urlaubsanspruch konnte von der Beklagten nicht mehr in Natur erfüllt werden, da zwischen den Parteien seit dem 01.03.1998 ein Arbeitsverhältnis nicht mehr besteht. Dass dieser Urlaubsanspruch durch die Nebenintervenientin in Natur gewährt worden ist, ist von den Parteien nicht vorgetragen worden. Eine Gewährung des Urlaubs durch die Nebenintervenientin nach dem 31.07.1998 ist nicht mehr möglich, da das Arbeitsverhältnis des Klägers zu der Nebenintervientin mit diesem Zeitpunkt beendet worden ist. Der bestehende Urlaubsanspruch ist deshalb grundsätzlich abzugelten.

Für diesen Abgeltungsanspruch haftet die Beklagte unabhängig davon, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß § 613 a BGB auf die Nebenintervenientin übergegangen ist. War dies nämlich nicht der Fall, ist der Urlaubsabgeltungsanspruch bereits mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten am 28.02.1998 entstanden.

Im Falle eines Betriebsüberganges folgte die Haftung der Beklagten für den im Streit stehenden Anspruch aus § 613 a Abs. 2 BGB. Hiernach haftet der bisherige Arbeitgeber neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen aus einem gemäß § 613 a Abs. 1 BGBübergegangenen Arbeitsverhältnis, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Überganges entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden. Die Voraussetzungen für diese gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten sind gegeben. Der Urlaubsanspruch des Klägers ist nämlich vor dem Zeitpunkt des Überganges in Höhe der im Streit stehenden 6 Tage entstanden. Er ist nach dem Übergang und vor Ablauf von 1 Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig geworden, nämlich als Abgeltungsanspruch mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers und der Nebenintervenientin am 31.07.1998.

Unstreitig ist für einen Tag Urlaubsabgeltung 172,60 DM brutto zu zahlen (2.934,20 DM: 17). Für 6 Urlaubstage aus dem Jahre 1998 schuldet die Beklagte dem Kläger mithin 1.035,60 DM brutto.

Dieser Betrag ist gemäß den §§ 284, 288, 291 BGB seit dem Zeitpunkt der Fälligkeit mit 4 % zu verzinsen.

Soweit der Kläger Zinsen bereits seit dem 07.04.1998 auf diesen Betrag begehrt, ist die Klage unbegründet. Fällig ist der Abgeltungsanspruch nämlich erst am 01.08.1998 mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers bei der Nebenintervenientin geworden. Vor diesem Zeitpunkt bestand ein Abgeltungsanspruch nicht, da das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß § 613 a BGB auf die Nebenintervenientin mit Wirkung vom 01.03.1998 übergegangen ist.

Nach der für die Auslegung des § 613 a BGB maßgeblichen Rechtsprechung des EUGH (Urteil vom 11.03.1997, AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinien Nr. 77/187) sowie nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG vom 22.01.1998, AP Nr. 174 zu § 613 a BGB) setzt ein Betriebsübergang im Sinne von § 613 a BGB voraus, dass die Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit gewahrt wird. Der Begriff der Einheit bezieht sich dabei auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine Einheit oder Teileinheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang materieller Betriebsmittel, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Überganges, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten (BAG vom 22.01.1998 a. a. O.).

In Branchen, in denen es im wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch die Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit in diesem Sinne darstellen. Die Wahrung der Identität einer wirtschaftlichen Einheit ist deshalb auch dann anzunehmen, wenn der neue Auftragnehmer nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern aufgrund eines Willensentschlusses einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, weil die Arbeitnehmer in der Lage sind, den Neuauftrag wie bisher auszuführen. Dem gegenüber stellte die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen Auftragnehmer als reine Funktionsnachfolge keinen Betriebsübergang dar (BAG vom 10.12.1998, 8 AZR 676/97, Der Betrieb 1999, Seite 539).

Unter Zugrundelegung dieser Voraussetzungen ist vorliegend von einem Betriebsübergang von der Beklagten auf die Nebenintervenietin auszugehen. Denn die Nebenintervenientin hat nicht als bloße Funktionsnachfolge die Bewachung der Standortschießanlage Wietmarschen-Lohne durchgeführt. Vielmehr erfolgte die Fortführung der Tätigkeit der Nebenintervenientin unter Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit des Bewachungsobjektes.

Bewachungsleistungen werden üblicherweise nur unter Einsatz einfacher Arbeitsmittel wie Handys, Stechuhren, Taschenlampen, Uniformen, eventuell auch Waffen und Hunden angeboten (BAG vom 22.01.1998, a. a. O.). Diese Arbeitsmittel sind von der Nebenintervenientin übernommen worden. Nach dem Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung hat nämlich die Nebenintervenientin die Ausrüstungsgegenstände der Wachleute wie Stechuhren, Funkgeräte, Schlagstöcke, Diensthunde nebst Leinen, Hundeketten und Beißkörben übernommen. Soweit der Kläger dies mit Nichtwissen bestreitet, ist dieses Bestreiten unerheblich. Denn der Kläger kann aufgrund eigener Wahrnehmung feststellen, ob dies so gewesen ist oder nicht. Aufgrund seiner Tätigkeit bei der Nebenintervenientin weiß er, ob Ausrüstungsgegenstände übernommen oder von der Nebenintervenientin neu gestellt worden sind.

Entscheidend für die Annahme eines Betriebsüberganges ist vorliegend, dass die Nebenintervenientin einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personales des zu bewachenden Objektes übernommen hat. Die Nebenintervenientin hat nämlich mit sämtlichen für die Schießanlage eingesetzten Wachleute der Beklagten einen neuen Arbeitsvertrag abgeschlossen. Hierdurch ist sie in die Lage gesetzt worden, den ihr erteilen Neuauftrag wie bisher die Beklagte auszuführen. Da sämtliche Beschäftigten nahtlos weiterbeschäftigt worden sind, kann davon ausgegangen werden, dass die von der Beklagten geschaffene Arbeitsorganisation fortbesteht (vgl. BAG vom 10.12.1998, 8 AZR 676/97, a. a. O.).

Dem Betriebsübergang steht nicht entgegen, dass der Kläger einerseits die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Beklagten vom 13.01.1998 hingenommen und nicht angegriffen und andererseits mit der Nebenintervenientin einen neuen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten und die Neugründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Nebenintervenientin hätte zur Folge, dass lediglich die Kontiunität des Arbeitsverhältnisses beseitigt wäre bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes. Diese Konstruktion ist wegen objektiver Gesetzesumgehung nichtig, wenn die mit einer solchen Vertragsgestaltung verbundenen Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen sachlich unberechtigt sind (BAG vom 10.12.1998, 8 AZR 324/97, Der Betrieb 1999, Seite 537). Vereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und altem oder neuen Betriebsinhaber sind deshalb ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes nur dann wirksam möglich, wenn sie auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet sind (BAG vom 11.12.1997, 8 AZR 654/95).

Vorliegend ist der Kläger nahtlos zur Bewachung des gleichen Objektes weiterbeschäftigt worden. Sein Arbeitsplatz ist mithin unverändert geblieben. Lediglich der Inhalt des Arbeitsverhältnisses ist durch die erfolgte Gestaltung abgeändert worden. Ein sachlicher Grund für die mit dieser Vertragsgestaltung verbundene Verschlechterung der Arbeitsbedingungen ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht nachzuvollziehen, weshalb nach den von dem Kläger mit der Nebenintervenientin geschlossenen Arbeitsvertrag eine Probezeit von 6 Monaten gelten sollte, und weshalb das Arbeitsverhältnis zum 31.12.1998 befristet wurde. Ein sachlicher Grund hierfür ist von keiner Partei vorgetragen worden.

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger durch sein Verhalten konkludent dem Betriebsübergang wiedersprochen hat. Das Gegenteil folgt vielmehr aus der gegenüber der Nebenintervenientin unter dem 09.07.1998 erhobenen Kündigungsschutzklage in dem Verfahren 2 Ca 337/98.

In der Klageschrift hat der Kläger nämlich die Auffassung vertreten, nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Bundesarbeitsgerichts liege ein Betriebsübergang vor, so dass das Arbeitsverhältnis von Gesetzes wegen von der Beklagten auf die Nebenintervenientin übergegangen sei und dass deshalb auch die Befristung des Arbeitsverhältnisses unwirksam sei.

Rechtsfolge des Betriebsüberganges gemäß § 613 a BGB ist, dass die Nebenintervenientin in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis der Parteien des vorliegenden Rechtsstreites eingetreten ist. Wegen des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses bestand im März 1998 auch noch kein Anspruch auf Urlaubsabgeltung des Klägers gegen die Beklagte. Eine Urlaubsabgeltung kommt nämlich nur dann in Betracht, wenn der Urlaub wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gewährt werden kann. Eine Gewährung des Urlaubes in Natur war jedoch ab März 1998 durch die Nebenintervenientin noch möglich. Erst durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Nebenintervenientin zum 31.07.1998 lagen die Voraussetzungen des im Streit stehenden Abgeltungsanspruches vor. Dieser ist deshalb auch erst ab dem 01.08.1998 mit 4 % zu verzinsen.

Soweit der Kläger zudem Urlaubsabgeltung für 11 Urlaubstage aus dem Jahr 1997 begehrt, war die Klage in Höhe von 1.898,64 DM brutto auf die Berufung der Beklagten abzuweisen.

Der gesetzliche Urlaubsabgeltungsanspruch gemäß § 7 Abs. 4 Bundesurlaubsgesetz ist als Ersatz für die wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr mögliche Befreiung von der Arbeitspflicht an die für den Urlaubsanspruch geltenden Voraussetzungen gebunden. Sein Bestand setzt deshalb voraus, dass der Urlaubsanspruch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht erloschen ist und bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses noch erfüllt werden könnte (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. zuletzt BAG vom 27.05.1997, 9 AZR 337/95, AP Nr. 74 zu § 7 Bundesurlaubsgesetz Abgeltung). Da der Urlaubsanspruch auf das Kalenderjahr befristet ist, muss auch der ihn ersetzende Abgeltungsanspruch grundsätzlich bis zum Ende des Kalenderjahrs verlangt und erfüllt werden. Anderenfalls geht er ebenso wie der Urlaubsanspruch ersatzlos unter. Nur soweit die Voraussetzungen für eine Übertragung nach § 7 Abs. 3 Bundesurlaubsgesetz vorliegen, erlöschen Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsanspruch erst am 31.03. des Folgejahres (BAG vom 17.01.1995, 9 AZR 664/93, AP Nr. 66 zu § 7 Bundesurlaubsgesetz Abgeltung).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Wegen der langanhaltenden Krankheit des Klägers war es diesem im Jahre 1997 nicht möglich, seinen Urlaubsanspruch zu nehmen. Dieser ist deshalb gemäß § 7 Abs. 3 Bundesurlaubsgesetz auf das nächste Kalenderjahr übertragen worden und hätte bis zum 31.03.1998 genommen werden müssen. Mit dem 31.03.1998 sind sowohl der Urlaubsanspruch als auch der diesen ersetzenden Urlaubsabgeltungsanspruch erloschen.

Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Schadensersatz für den am 31.03.1998 untergegangenen Anspruch. Voraussetzung für den Schadensersatzanspruch ist nämlich, dass er seinen Arbeitgeber zuvor in Verzug gesetzt hat. Der Kläger hätte deshalb seinen Urlaubsanspruch im Rahmen des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses gegenüber der Nebenintervenientin, seiner neuen Arbeitgeberin, geltend machen müssen.

Dies ist jedoch nicht geschehen.

Die Kosten des Rechtsstreit waren dem Kläger und der Beklagten entsprechend dem Grad des Obsiegens gemäß § 92 ZPO aufzuerlegen. Die Kosten der Nebenintervention hat die Nebenintervenientin zu tragen.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Gegen dieses Urteil ist deshalb ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.