I.

Die zulässige Berufung ist begründet. Sie führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung und Abweisung der Klage

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erstattung des Mutterschaftsgeldes für die Zeit vom 13.03.2001 bis zum 14.06.2001 in Höhe von 1.820,68 6 aus übergegangenem Recht (§ 115 SGB X). Denn die bei der Beklagten beschäftigte und bei der Klägerin versicherte Arbeitnehmerin kann für diesen Zeitraum nicht Zahlung von Arbeitsentgelt nach § 11 Abs. 1 MuSchG i.V.m. § 3 Abs. 1 MuSchG verlangen.

1.

Nach § 11 Abs. 1 MuSchG hat eine schwangere Arbeitnehmerin, soweit sie nicht Mutterschaftsgeld nach der Reichsversicherungsordung beziehen kann, Anspruch auf Weitergewährung ihres bisherigen Durchschnittsverdienstes, wenn sie wegen eines Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 1 MuSchG mit der Arbeit aussetzt. Nach § 3 Abs. 1 MuSchG dürfen werdende Mütter nicht beschäftigt werden, soweit nach ärztlichem Zeugnis Leben oder Gesundheit von Mutter oder Kind bei Fortdauer der Beschäftigung gefährdet wäre. Für ein Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG sind der individuelle Gesundheitszustand und die konkrete Arbeitstätigkeit der schwangeren Arbeitnehmerin maßgebend. Ein Beschäftigungsverbot ist auch dann auszusprechen, wenn die Beschäftigung für andere Frauen unabhängig von einer Schwangerschaft keinerlei Gefährdung ergibt, aber im Einzelfall auf Grund der individuellen Verhältnisse der schwangeren Frau die Gesundheit von Mutter oder Kind gefährden würde. Unter dieser Voraussetzung können auch psychische Belastungen der Arbeitnehmerin ein Beschäftigungsverbot begründen, sofern der Arzt eine Gefährdung attestiert. Das ärztliche Zeugnis ist für das Beschäftigungsverbot konstitutiv (BAG 13.02.2002 - 5 AZR 753/00, nicht amtlich veröffentlicht unter I. 2. der Gründe; BAG 21.03.2001 - 5 AZR 352/99 - EzA § 3 MuSchG Nr. 7 = NZA 2001, 1017 [BAG 21.03.2001 - 5 AZR 352/99]; BAG 01.10.1997 - 5 AZR 685/96 - EzA § 3 MuSchG Nr. 4 EzA 1998, 194; BAG 05.07.1995 - 5 AZR 13/94§ 11 n.F. MuSchG Nr. 15 = NZA 1996, 137).

Der Anspruch auf Entgelt nach § 11 Abs. 1 Satz 1 MuSchG setzt voraus, dass die schwangere Frau allein "wegen eines Beschäftigungsverbots" mit der Arbeit aussetzt. Das Beschäftigungsverbot muss die nichthinwegzudenkende Ursache für das Nichtleisten der Arbeit und den damit verbundenen Verdienstausfall sein. Für die Zeit, in der die Schwangere arbeitsunfähig krank ist, besteht dieser alleinige Ursachenzusammenhang nicht. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber nach Ablauf des 6-Wochenzeitraums nicht mehr zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall verpflichtet ist. Es kommt also darauf an, ob ein krankhafter Zustand, sei es im Zusammenhang mit der Schwangerschaft, sei es unabhängig von dieser, besteht, der zur Arbeitsunfähigkeit der Schwangeren führt. Je nachdem, ob eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt oder nicht, hat die Schwangere entweder einen - gesetzlich auf sechs Wochen beschränkten - Anspruch auf Entgeltfortzahlung wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit gegen den Arbeitgeber (§ 3 Entgeltfortzahlungsgesetz) und an schließend auf Krankengeld gegen die Krankenkasse (§ 44 SGB V), oder sie hat gegen den Arbeitgeber einen - nicht auf sechs Wochen beschränkten - Anspruch nach § 11 Abs. 1 Satz 1 MuSchG (BAG 13.02.2002 a.a.O. unter 1.4. der Gründe; BAG 12.03.1997 - 5 AZR 766/95 - EzA § 3 MuSchG Nr. 3 =

NZA 1997, 882).

Diese Abgrenzung ist in der Praxis vor allem in Fällen der so genannten Risikoschwangerschaft schwierig. In diesen Fällen führt die Beschäftigung nur selten allein zu der in § 3 Abs. 1 MuSchG vorausgesetzten Gefährdung und nicht gleichzeitig auch zur Arbeitsunfähigkeit. Hätte der Arzt die

Möglichkeit des Ausspruchs eines Beschäftigungsverbot nicht, würde er im Falle einer Lebens- oder Gesundheitsgefährdung in aller Regel Arbeitsunfähigkeit bescheinigen. Die arbeitsbedingte Gefährdung von Leben oder Gesundheit im Sinne von § 3 MuSchG ist zumeist mit Arbeitsunfähigkeit verbunden. Deshalb kommt es dann, wenn die entscheidende Verschlechterung der Gesundheit erst durch die Fortführung der Beschäftigung eintreten würde, darauf an, ob die Ursache hierfür ausschließlich in der Schwangerschaft begründet ist. Nur in diesem Fall ist das sich verwirklichende Risiko der §§ 3 Abs. 1, 11 MuSchG dem Arbeitgeber zuzuweisen, die Arbeitsunfähigkeit dagegen subsidiär (BAG 13.02.2002 a.a.O. unter I. 5. der Gründe).

Es obliegt dem behandelnden Arzt, abzuwägen und verantwortlich zu entscheiden, ob die nicht normal verlaufende Schwangerschaft Krankheitswert hat, oder ob im Vorfeld krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit die schwangere Frau mit der Arbeit aussetzen muss, um sich und das Kind vor anderenfalls zu befürchtenden Schäden zu schützen. Hierbei besteht für den Arzt ein gewisser Beurteilungsspielraum (BAG 13.02.2002 ebenda; BAG 05.07.1995 a.a.O. unter II. 2. b) (2) der Gründe). Der Arzt muss eine Prognose abgeben, kann also seine Entscheidung nie mit letzter Sicherheit treffen. Andererseits darf er nicht leichtfertig handeln. Verneint er einen Krankheitswert

der Beschwerden der schwangeren Frau und entschließt er sich dazu, das vom Gesetz in seine Entscheidung gestellte Beschäftigungsverbot auszusprechen, dann bedarf es für ihn deutlicher und greifbarer Hinweise aus medizinischer Sicht. Geht der Arzt so vor, so kommt seinem Attest ein hoher Beweiswert zu.

Ebenso wie bei ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bleibt es dem Arbeitgeber aber unbenommen, Umstände vorzutragen, die den Schluss zulassen, dass ein Arzt ein Beschäftigungsverbot nach § 3 MuSchG zu Unrecht erteilt hat, etwa indem er für die Beurteilung wesentliche Tatsachen nicht oder fehlerhaft bewertet hat. Der Beweiswert eines zunächst nicht näher begründeten ärztlichen Beschäftigungsverbots ist erschüttert, wenn die schwangere Arbeitnehmerin trotz Aufforderung des Arbeitgebers keine ärztliche Bescheinigung vorlegt, aus der hervorgeht, von welchen Arbeitsbedingungen der Arzt beim Ausspruch des Beschäftigungsverbots ausgegangen ist und welche Einschränkungen f.|r sie bestehen, oder wenn entsprechende Nachfragen unbeantwortet bleiben.

Ist der Beweiswert erschüttert, muss sich das Gericht die näheren Gründe für ein Beschäftigungsverbot vom Arzt erläutern lassen. Dabei wird dem Arzt Gelegenheit zu geben sein, nicht nur, wie bei der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung seinen Befund darzulegen, sondern auch seine für das anspruchsbegründende Beschäftigungsverbot maßgeblichen Gründe vorzutragen. Das Gericht wird das nachvollziehbare fachliche Urteil des Arztes weitgehend zu respektieren haben, es kann nicht seine eigenen - wirklichen oder vermeintlichen - Fachkenntnisse zum Anlass nehmen, über die ärztliche Prognose hinwegzugehen (BAG 05.07.1995 ebenda). Kann das Gericht danach die Voraussetzungen eines Beschäftigungsverbots nicht feststellen (§ 286 Abs. 1 ZPO), geht dies zu Lasten der schwangeren Arbeitnehmerin. Denn der Arbeitgeber trägt nicht die Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen für den Ausspruch eines Beschäftigungsverbots nach § 3Abs. 1 MuSchG in Wahrheit nicht vorgelegen haben. Er braucht vielmehr nur Tatsachen vorzutragen und im Bestreitensfall zu beweisen, die den Beweiswert des ärztlich bescheinigten Beschäftigungsverbots erschüttern. Für das Vorliegen der Voraussetzungen eines wirksamen Beschäftigungsverbots ist dann die Arbeitnehmerin darlegungs- und beweispflichtig (BAG 13.02.2002 - 5 AZE 753/00 - a. a. O.).

2.

Unter Berücksichtigung! dieser Rechtsgrundsätze ist das Gericht davon überzeugt, dass Frau W nicht allein auf Grund des Beschäftigungsverbots, das ihr von der Ärztin M bescheinigt worden ist, ihre Arbeitsleistung nicht erbringen konnte. Sie war vielmehr seit Beginn ihrer Schwangerschaft und durchgehend bis zum Beginn der Schutzfristen (14.06.2001) auch arbeitsunfähig krank. Dieses Ergebnis steht nach Durchführung der Beweisaufnahme sowie unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen zur Überzeugung des Gerichts fest. Dass das Gericht bei seiner Überzeugungsbildung keine absolute Gewissheit erzielen, sondern nur eine subjektive Überzeugung gewinnen kann, liegt in der Natur der Sache. Der Richter muss sich mit einer "persönlichen Gewissheit" begnügen, welche den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH in ständiger Rechtsprechung, vgl. etwa 14.01.1993 - IX ZR 238/41 - NJW 1993, 935 unter II. 3. a) der Gründe).

Aus dem am 13.03.2001 erteilten Beschäftigungsverbot ergibt sich nicht zweifelsfrei, dass Frau W im fraglichen Zeitraum überhaupt arbeitsfähig war. Der Satz "sie (Frau W ) hat jetzt doch eine erhebliche psychosomatische Belastungsreaktion, da auch bei diesem Kind der Verdacht auf eine Fehlbildung bestand" erklärt nicht nachvollziehbar die anschließende Feststellung, dass "langes Stehen ... ihr nicht mehr zugemutet werden (kann)." Ein Ursachenzusammenhang zwischen der psychosomatischen Belastung und einer stehenden Tätigkeit als Verkäuferin erschließt sich nicht von selbst. Ohne nähere Erläuterung ist für einen Erklärungsempfänger auch nicht einsichtig, dass in der Bescheinigung vom 13.03.2001 eine erhebliche psychosomatische Belastunsreaktion zur Begründung des Risikos für die Zukunft festgestellt worden ist, obwohl das Fehlbildungsrisiko "bestand", also offensichtlich zwischenzeitlich abgeklärt bzw. ausgeschlossen worden ist.

Die weiteren Erläuterungen der behandelnden Ärztin M haben zwar zur wertenden Klarstellung geführt, dass die Voraussetzungen eines Beschäftigungsverbots vorgelegen hätten (gegenüber der Beklagten im Schreiben vom 20.04.2001 und deutlicher noch in der darauf folgenden -undatierten - Erklärung gegenüber der Klägerin: "Damit möchte ich noch einmal klarstellen, dass keine Arbeitsunfähigkeit, sondern ein Beschäftigungsverbot ... besteht."). Diese Ausführungen haben indes die inhaltlich angebrachten Zweifel nicht aufklären können. Inwieweit die "zusätzlich bestehenden" psychosomatischen Belastungsreaktionen bereits eine Arbeitsunfähigkeit begründen bzw. in der Vergangenheit begründet haben, wird nicht klar. Im Zusammenhang betrachtet spricht diese Formulierung eher dafür, dass die seit Mitte März einsetzende leichte Wehentätigkeit als weitere Komplikation nunmehr die Voraussetzungen eines Beschäftigungsverbots erfüllen, zusätzlich zu den bereits bestehenden psychosomatischen Belastungen. Dass diese bereits für sich betrachtet Krankheitswert haben, wird durch die Gesamtumstände plausibel. Frau W hat eine Risikoschwangerschaft nach In-Vitro-Fertilisation, die angesichts ihrer Vorgeschichte nachvollziehbar zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt hat. Diese Arbeitsunfähigkeit seit Anfang an spricht eher für einen anormalen Schwangerschaftsverlauf. Soweit der Arzt Dr. B "ausgehend von den vorgetragenen Fakten" (also offensichtlich ohne eigene Untersuchung) den allgemeinen Grundsatz aufstellt, "eine mitbenannte psychosomatische Belastungsreaktion, wie sie ja häufiger im Alltag zu ertragen ist, führt nur ausnahmsweise zur Arbeitsunfähigkeit", so rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Denn bei einer derartigen Risikoschwangerschaft liegt gerade keine psychosomatische Belastungsreaktion vor, wie sie häufiger im Alltag zu ertragen ist, sondern nachvollziehbar eine besondere Komplikation.

Die deshalb gebotene Beweisaufnahme hat zur Überzeugung des Gerichts geführt, dass Frau W wegen der besonderen, zur Arbeitsunfähigkeit führenden Risiken während der gesamten Dauer ihrer Schwangerschaft nicht beschäftigt werden konnte. Das Beschäftigungsverbot war für die Zeit vom 13.03.2001 bis

14.06.2001 nicht allein ursächlich ("monokausal"). Die behandelnde Ärztin M hat in ihrer zeugenschaftlichen Vernehmung glaubhaft bekundet, dass Frau W bereits seit Beginn ihrer Schwangerschaft wegen Unterleibssproblemen krankgeschrieben worden sei, womit feststeht, dass Frau W zu keinem Zeitpunkt ihrer Schwangerschaft arbeitsfähig war. Demzufolge hat die Zeugin auch eindeutig ausgesagt: "krankschreiben müssen." Die von Anfang an bestehenden Probleme führten schließlich zu einem vorzeitigem Einsetzen der Wehen ab der 17. Schwangerschaftswoche.

Auch die psychosomatischen Belastungsreaktionen haben bei der Krankschreibung nach Aussage der Ärztin M "eine Rolle gespielt". Diese zusätzlich belastende Komplikation hat gleichfalls durchgehend für die Dauer der Schwangerschaft bestanden, selbst wenn die Ursachen sich insoweit verschoben haben. Zunächst war dafür das Fehlgeburtsrisiko ausschlaggebend, das später durch verschiedene Untersuchungen weitgehend ausgeschlossen werden konnte, dafür aber durch das Frühgeburtsrisiko auf Grund der Öffnung des Muttermundes ersetzt worden ist. Das Gericht hat keinen Anlass, an der Glaubwürdigkeit der Zeugin zu zweifeln.

II.

Aus diesen Gründen war die angefochtene Entscheidung abzuändern und die Klage mit der Kostenfolge aus § 91 ZPO auszuweisen.