Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass der gestellte Hauptantrag unzulässig ist.

Gemäß § 256 BGB ist für eine Feststellungsklage ein besonderes Rechtsschutzinteresse erforderlich. Dieses ist insbesondere gegeben, wenn nicht auf Zahlung geklagt werden kann und durch das Feststellungsurteil der Streit zwischen den Parteien verlässlich entschieden wird.

Wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, ist der Inhalt der begehrten Feststellung gemäß dem Hauptantrag zu unbestimmt, da die außertarifliche Vergütung wohl von der Beklagten, nicht aber vom Kläger oder von außenstehenden Dritten festgestellt werden kann, so dass zur Durchsetzung des Anspruchs des Klägers eine erneute Klage auf Zahlung erforderlich wäre. Der Kläger ist insoweit verpflichtet, diese außertarifliche Vergütung näher zu bestimmen, was er auch letztlich mit dem Hilfsantrag getan hat. Der Kläger ist insoweit verpflichtet, eine möglichst umfangreiche Konkretisierung vorzunehmen, damit die Vergütung bestimmbar ist.

Ein Rechtsschutzbedürfnis ergibt sich jedoch für den Hilfsantrag. Hierin ist das Gehaltsband AT 2 genannt wie auch das Band, nach dem eine Vergütung erfolgen soll. Zwar hat der Kläger auch hier Hilfsanträge noch einmal untergliedert, jedoch ist die Feststellung ausreichend konkretisiert, wenn sowohl das Gehaltsband angegeben ist, wie auch die Zahlung nach dem Oberband, der Orientierungszone oder dem Unterband.

Allerdings fehlt es insoweit an der Behauptung des Klägers, nach welchem Band gezahlt wird, sodass insoweit nur davon ausgegangen werden kann, dass nach dem letzten Hilfsantrag des Klägers das Unterband der Tarifvereinbarung der B...-Gruppe über das Gehaltssystem für Mitarbeiter im außertariflichen Bereich in Betracht kommt. Insoweit hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 21.11.2003 auch erklärt, dass sowohl bestritten wird, dass der Kläger dem Oberband wie auch der Orientierungszone zuzurechnen gewesen wäre.

Die Feststellungsklage ist trotz an sich möglicher Leistungsklage für die Vergangenheit zulässig, da sie durch prozessökonomische Erwägungen geboten ist. Nach dem Vortrag des Klägers verwirklicht sich der Schaden Monat für Monat, so dass die Verwirklichung der Schadensersatzpflicht nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich ist. Die Feststellungsklage ist dann zulässig, wenn nur eine teilweise Bezifferung möglich ist, der anspruchsbegründende Sachverhalt noch in der Entwicklung ist und der Schadenseintritt wahrscheinlich ist.

Der gestellte Hilfsantrag ist insoweit jedoch nicht begründet.

Dem Kläger steht kein Anspruch auf eine Vergütung in dem begehrten Umfange zu.

Anspruchsgrundlage ist im vorliegenden Fall nicht eine Arbeitsvertragspflichtverletzung, da der Kläger keinen Anspruch auf Beförderung hat und die Nichtberücksichtigung des Klägers deshalb nicht als Vertragspflichtverletzung anzusehen ist.

Ein möglicher Schadensersatzanspruch kann sich deshalb ergeben aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 78 Abs. 2 BetrVG.

Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines Anderen widerrechtlich verletzt, ist danach dem Anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines Anderen bezweckendes Gesetz verstößt. § 78 BetrVG als Schutzgesetz regelt, dass Mitglieder des Betriebsrats wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden dürfen, wobei dieses auch für ihre berufliche Entwicklung gilt.

Der Kläger trägt vor, dass seine Nichtberücksichtigung mit seiner Betriebsratstätigkeit in der Vergangenheit zu tun hat und aus diesem Grunde dieses Schutzgesetz verletzt ist.

Die Äußerung von Frau K... in der Betriebsausschusssitzung vom 25.03.2002 wie auch der Vortrag der Beklagten im vorliegenden Verfahren kann dazu führen, dass von einer Verletzung der Pflicht des § 78 Satz 2 BetrVG ausgegangen werden kann.

Es kann dahingestellt bleiben, welche Äußerung Frau K... im Einzelnen gemacht hat. Dieses war letztlich jedenfalls vor der endgültigen Entscheidung der Beklagten, Herrn J... die Stelle zu übertragen. Zwar war eine Willensbildung insoweit bei der Beklagten schon erfolgt. Die Beklagte wollte nach eigenem Vortrag jedoch noch den Betriebsrat bei der Stellenbesetzung beteiligen, sodass eine endgültige Entscheidung noch vorbehalten war. Diese endgültige Entscheidung ist sodann erfolgt trotz Kenntnis des Vorfalles in der Betriebsausschusssitzung. Die Beklagte trägt insoweit auch vor, dass sie letztlich die Entscheidung nicht deswegen getroffen habe, weil der Kläger auf der Kandidatenliste zur Betriebsratswahl gestanden hat, vielmehr deswegen, weil der Kläger persönlich nicht geeignet gewesen sei.

Die Kammer kann es auch insoweit dahingestellt sein lassen, ob dieses tatsächlich eine Benachteiligung des Klägers als Betriebsratsmitglied darstellt. Richtig ist, dass der Kläger als Betriebsratsmitglied tätig geworden ist und deshalb Zweifel daran bestehen können, ob die Beklagte das Verhalten des Klägers letztlich in dieser Form zu seinen Lasten berücksichtigen durfte.

Entscheidend ist für die Kammer, dass die Beklagte eine Auswahl nach sachlichen und persönlichen Eignungen der Bewerber vorgenommen hat, also den Kläger in die Bewerberauswahl mit einbezogen hat, insoweit aber zu seinen Lasten entschieden hat. Sie hat den Kläger damit bei der Auswahl nicht außen vor gelassen. Die Behauptung des Klägers, es sei ein Assessment-Center durchgeführt worden, ist von der Beklagten bestritten und vom Kläger nicht unter Beweis gestellt worden. Insoweit fehlt es auch an einem konkreten Sachvortrag, wann und in welcher Weise dieses tatsächlich stattgefunden hat.

Die Beklagte ist grundsätzlich frei darin, welche der Personen sie für die Beförderungsstelle auswählt. Dieses geschieht in der Regel nach fachlicher und persönlicher Eignung.

Lässt man vorliegend die Tatsache außer Betracht, dass die Beklagte den Kläger wegen seiner Aktivitäten im Betriebsrat persönlich nicht für geeignet hält, so kann jedoch nur festgestellt werden, dass allenfalls eine gleiche Eignung im Vergleich des Mitarbeiters J... zum Kläger festgestellt werden kann, eher zusätzliche Fähigkeiten bei Herrn J... festzustellen sind.

Liegt aber eine mindestens gleichwertige Eignung beider vor, so konnte die Beklagte Herrn J... jedenfalls den Vorzug geben. Herr J... besitzt ein Hochschulstudium und hat darüber hinaus eine mehrjährige Tätigkeit als Leiter der Abteilung Informatik mit einer Führungsverantwortung für Mitarbeiter sowie Budgetverantwortung vorzuweisen und hatte entsprechend dem Zeugnis überdurchschnittliche Führungsfähigkeiten gezeigt.

Demgegenüber hat der Kläger, wie er selbst ausgeführt hat, in einem Assessment-Center festgestellt, dass der Kläger Fähigkeiten zur Mitarbeiterführung verbessern müsse, um eine Beförderungsposition zu erhalten. Ein 1-wöchiges Seminar über Mitarbeiterführung des Klägers, das bereits mehrere Jahre zurückliegt, kann dazu führen, dass die Fähigkeiten des Herrn J... insoweit höher eingestuft werden.

Die Kammer kann letztlich tatsächlich eine bessere Qualifikation des Herrn J... nicht feststellen. Entscheidend ist aber, dass sich die Beklagte jedenfalls im Verfahren auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten beruft, das letztlich die Kausalität einer möglichen Pflichtwidrigkeit leugnet. Die Beklagte macht geltend, dass der behauptete Verhaltensverstoß letztlich ohne Bedeutung geblieben ist, da sie sich jedenfalls für Herrn J... entschieden hätte.

Wenn auch die Beklagte widerrechtlich gehandelt hätte, indem sie die Betriebsratstätigkeit des Klägers unzulässig verwertet hätte, verliert die Verantwortlichkeit der Beklagten für die Folge, dass der Kläger die Stelle nicht gekriegt hat, ihre Funktion, da selbst bei Einhaltung der notwendigen Verhaltensmaßstäbe die Zurücksetzung des Klägers nicht vermeidbar gewesen wäre.

Hierauf darf sich die Beklagte vorliegend auch berufen. Der Schutzzweck der verletzten Norm, nämlich die Verletzung des § 78 Satz 2 BetrVG führt nicht dazu, dass nunmehr im Wege der Sanktion der Kläger im Wege des Schadensersatzes die gleiche Vergütung erhalten müsste wie der Bewerber J.... Die Verletzung der Norm des § 78 Abs. 2 BetrVG führt nicht dazu, dass nunmehr bei einer Bewerbung des Betriebsratsmitglieds diese Bewerbung Berücksichtigung finden muss, da dieses zu einer Besserstellung von Betriebsratsmitgliedern führen würde. § 78 Abs. 2 BetrVG will nur verhindern, dass die Tätigkeit als Betriebsratsmitglied zu seinen Lasten bewertet wird. Findet aber eine Auswahl von Bewerbern statt und trägt insoweit der Arbeitgeber vor, er hätte sich auf jeden Fall für den Mitarbeiter J... entschieden, und ist diese Entscheidung nicht offensichtlich unsachlich oder willkürlich, so darf sich die Beklagte darauf berufen, dass der Kläger letztlich die Stelle jedenfalls nicht erhalten hätte. Die Entscheidung der Beklagten ist vielmehr, wie oben ausgeführt, sachlich zu begründen.

Dieses Ergebnis ergibt sich auch daraus, dass das Schadensersatzrecht eine Ausgleichsfunktion hat, keine Sanktionsfunktion. Das Schadensersatzrecht führt nicht dazu, im Wege nachträglicher Sanktionen auf die Einhaltung bestimmter Regeln hinzuwirken. Bei einer Bewerbung besteht das Risiko, dass sich der Arbeitgeber für einen anderen Bewerber entscheidet. Der eigentliche Bewerber besitzt keinen Status in Bezug auf seine Beförderung, den es nunmehr haftungsrechtlich abzusichern gäbe.

Da es an der Kausalität der Pflichtverletzung für den Schaden fehlt, ist nicht festzustellen, dass dem Kläger künftig die höhere Vergütung zusteht. Die Berufung des Klägers ist zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 ArbGG.

Gründe, die Revision zuzulassen, bestehen nicht.

Gegen dieses Urteil ist deshalb ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach Maßgabe des § 72 a ArbGG wird hingewiesen.