I.

Trotz des liquidationslosen Erlöschens der Beklagten zu 1) zum Zeitpunkt ihrer Auflösung mit Ablauf des 31.12.2001 und der Gesamtrechtsnachfolge des Beklagten zu 2) (§§ 1, 3 IfE-Auflösungsgesetz) ist das Prozessrechtsverhältnis des Klägers zur Beklagten zu 1) nicht gemäß § 239 Abs. 1 ZPO unterbrochen, da die Beklagte zu 1) anwaltlich vertreten ist (§ 246 Abs. 1 ZPO) und da ihr Rechtsnachfolger als Beklagter zu 2) ohnehin Partei des Prozesses ist (vgl. zur Unterbrechung im Falle des liquidationslosen Erlöschens einer juristischen Person bei gleichzeitiger Gesamtrechtsnachfolge: Thomas-Putzo, ZPO, 23. Auflage, § 239, Rdnr. 3).

1.

Die Beklagte zu 1) war bis zum 31.12.2001 rechtfähig und damit parteifähig (§ 50 Abs. 1 ZPO).

a)

Ob die Beklagte zu 1) bereits in vorkonstitutioneller Zeit als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts bestanden hat, wie das Arbeitsgericht ausgeführt hat, kann dahinstehen. Jedenfalls entsprach die Verleihung der Rechte einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts im Jahre 1956 dem damaligen Verständnis der Vorläufigen Niedersächsischen Verfassung (VNV) vom 13.04.1951 (NdsGVBl, Seite 5), in der Fassung vom 29.02.1956 (NdsGVBl, Seite 13; siehe auch den Beschluss des niedersächsischen Landesministeriums vom 31.03.1953, NdsMinBl. 1953, Seite 165). Nach Art. 29 Abs. 1 VNV hatte das Landesministerium über die Organisation der öffentlichen Verwaltung zu beschließen, soweit nicht ein Gesetz erforderlich war. Dieser Begriff der Organisationsgewalt des Staates stammte aus dem preußischen Verfassungsrecht. Sie wurde als "Hausgut" der Exekutive verstanden, die das Recht zur Bildung, Errichtung, Änderung und Aufhebung von juristischen Personen des öffentlichen Rechts beinhaltete (Neumann, Handkommentar zur VNV, 1. Auflage, 1983, Art. 29, Anm. 1). Art. 43 Abs. 2 VNV normierte einen Gesetzesvorbehalt dergestalt, dass der allgemeine Aufbau und die räumliche Gliederung der allgemeinen Landesverwaltung eines Gesetzes bedurfte. Elster (in Korte/Rebe, Verfassung und Verwaltung des Landes Niedersachsen, Seite 320 f.) vertrat noch 1986, dass nach den Materialien der Vorläufigen Niedersächsischen Verfassung der Gesetzesvorbehalt in Art. 43 Abs. 2 VNV lediglich die Errichtung, Auflösung und Bezirksänderung der Einheitsbehörden der Mittelinstanz betraf, nicht dagegen die Errichtung von Sonderbehörden.

b)

Auch wenn sich mittlerweile unter Hinweis auf das Urteil des OVG Münster (27.10.1969 - III A 301/66, Die öffentliche Verwaltung 1970, 607) zu dem regelungsgleichen Art. 77 Landesverfassung Nordrhein-Westfalen die Auffassung durchgesetzt hat, dass die Errichtung einer Anstalt durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes zu erfolgen habe (Neumann a.a.O., Art. 43, Anm. 5; Nedden in Faber/Schneider, Niedersächsisches Staats- und Verwaltungsrecht, 1987, Seite 121; allgemein: Rudolf in Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Auflage, § 56, Rdnr. 4 f. und Rdnr. 16; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Auflage, 1999, § 23, Rdnr. 51; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 11. Auflage, 1999, § 34, Rdnr. 6), kann die heutige Auffassung hinsichtlich der wirksamen Errichtung einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts nicht dazu führen, dass die Verleihung der Rechtsfähigkeit im Jahre 1956 rechtlich ein Nullum gewesen sei. Schließlich ist die Beklagte zu 1) im Allgemeinen Rechtsverkehr als Subjekt aufgetreten, ist sogar als Grundeigentümerin im Grundbuch eingetragen worden. Sie hat im eigenen Namen Verträge abgeschlossen, insbesondere auch mit ihren Arbeitnehmern. Der Direktor der Anstalt hat ausweislich der Arbeitsverträge ausdrücklich im Namen einer rechtsfähigen Anstalt gehandelt, nicht etwa im Namen ihres Trägers, des zu 2) beklagten Landes, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Verträge mit dem Land abgeschlossen worden sind. Die Grundsätze der unternehmensbezogenen Vertretung bei fehlender Offenlegung des Vertreterhandelns kann vorliegend nicht herangezogen werden, weil ausdrücklich im fremden Namen gehandelt worden ist und zwar im Namen der zu 1) beklagten Anstalt des öffentlichen Rechts. Würde wegen der aus heutiger Sicht fehlerhaften Errichtung der Beklagten zu 1) diese als rechtliches Nullum angesehen, hätte das zur Folge, dass es sich bei den Verträgen lediglich um faktische Vertragsverhältnisse handelte, von denen sich die Beteiligten formlos lösen könnten, was die Beklagten vorsorglich getan haben. Das würde dem Schutz des Rechtsverkehrs widersprechen. Fehlerhaft errichtete Anstalten, die als rechtsfähig im Rechtsverkehr tatsächlich aufgetreten sind, müssen deshalb ebenso wie fehlerhaft errichtete Gesellschaften des privaten Rechts im Rechtsverkehr als rechtsfähig behandelt werden (zur faktischen Gesellschaft: RGZ 165, 193, 206; BGH Z 3, 285, 288; 55, 5, 8).

c)

Hinzu kommt, dass der niedersächsische Gesetzgeber im IfE-Auflösungsgesetz die Beklagte zu 1) als rechtsfähige Anstalt anerkannt hat, so dass ein etwaiger Fehler bei ihrer Errichtung als geheilt anzusehen ist. § 2 Abs. 1 IfE-Auflösungsgesetz setzt die eigene Rechtspersönlichkeit der Beklagten zu 1) gegenüber dem Beklagten zu 2) voraus, wenn es die Abwicklung bis zum 31.12.2001 dem Beklagten zu 1) auferlegt und die verbleibende Abwicklung dem zu 2) beklagten Land. Das Gesetz sieht damit die Beklagte zu 1) nicht als Teil des Landes, sondern als eigene Rechtspersönlichkeit. Auch die Anordnung der Vermögensübernahme in § 3 IfE-Auflösungsgesetz setzt voraus, dass die Beklagte zu 1) eigene Rechtspersönlichkeit besitzt.

2.

Die Beklagte zu 1) ist mit Ablauf des 31.12.2001 liquidationslos erloschen.

a)

Eine juristische Person erlischt grundsätzlich nicht mit ihrer Auflösung, sondern existiert als Liquidationspersönlichkeit weiter, bis alle Verbindlichkeiten beglichen und etwa verbliebene Aktiva an die Berechtigten ausgekehrt sind. Das gilt auch für rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts, wenn ihre Liquidation auf Grund ihrer Satzung oder auf Grund ihres Errichtungsgesetzes in dieser Weise durchzuführen ist (vgl. zur Thüringischen Staatsbank: BGH Z 24, 83 ff.).

b)

Es bedarf jedoch keiner Liquidation, wenn die juristische Person liquidationslos aufgelöst wird und gleichzeitig eine Gesamtrechtsnachfolge eintritt. In diesem Fall erlischt die juristische Person mit ihrer Auflösung. Das ist vorliegend der Fall gewesen. Gemäß § 3 IfE-Auflösungsgesetz übernahm das zu 2) beklagte Land zum Auflösungszeitpunkt alle Vermögensgegenstände der Beklagten zu 1), einschließlich aller Forderungen und Verbindlichkeiten. Der Beklagten zu 1) verblieb keinerlei Vermögen, weder aktives noch passives. Das ist ein typischer Fall der Gesamtrechtsnachfolge. Soweit die Beklagten darauf abstellen, dass § 419 BGB aufgehoben sei, übersehen sie, dass § 419 BGB im Falle der Übernahme des aktiven Vermögens die Mithaftung für die Verbindlichkeiten des Übertragenden anordnete. Hier liegt der Fall jedoch entsprechend dem in § 46 BGB geregelten Tatbestand der Übernahme des gesamten aktiven und passiven Vermögens durch den Fiskus. Es handelt sich folglich um eine Gesamtrechtsnachfolge.

II.

Die statthafte Berufung (§ 64 Abs. 2 lit. c ArbGG) ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO, § 26 Nr. 5 EGZPO).

Ihr ist in der Sache zum ganz überwiegenden Teil Erfolg beschieden.

1.

Die Klageanträge zu 1) und zu 5) sind begründet.

Die außerordentlichen Kündigungen der Beklagten zu 1) vom 27.06.2001 und 26.09.2001 haben das mit ihr bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers nicht beendet. Die Kündigungen sind wegen Verstoßes gegen § 55 Abs. 2 BAT unwirksam, so dass sonstige vom Kläger geltend gemachte Unwirksamkeitsgründe dahinstehen können.

a)

Auf das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1) fand kraft einzelvertraglicher Inbezugnahme der BAT Anwendung. Das Arbeitsverhältnis war folglich gemäß § 53 Abs. 3 BAT nur noch außerordentlich aus wichtigem Grund (§ 54 Abs. 1 BAT) kündbar, da der Kläger bereits im Zeitpunkt des Ausspruchs der ersten Kündigung das 40. Lebensjahr vollendet hatte und eine Beschäftigungszeit bei der Beklagten zu 1) (§ 19 BAT) von mindestens 15 Jahren aufwies.

Damit war gemäß § 55 Abs. 2 BAT die außerordentliche betriebsbedingte Beendigungskündigung grundsätzlich ausgeschlossen. Gemäß § 55 Abs. 1 BAT kann einem nach § 53 Abs. 3 BAT ordentlich unkündbaren Angestellten aus in seiner Person oder in seinem Verhalten liegenden wichtigen Gründen außerordentlich gekündigt werden. Nach § 55 Abs. 2 Unterabs. 1 BAT berechtigen andere wichtige Gründe, insbesondere dringende betriebliche, die einer Weiterbeschäftigung des Angestellten entgegenstehen, den Arbeitgeber nicht zur Kündigung. In diesen Fällen kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis jedoch, wenn eine Beschäftigung zu den bisherigen Vertragsbedingungen aus dienstlichen Gründen nachweisbar nicht mehr möglich ist, zum Zwecke der Herabgruppierung um eine Vergütungsgruppe kündigen.

Damit ist jedoch, wie das Arbeitsgericht zu Recht angenommen hat, die außerordentliche Beendigungskündigung aus betrieblichen Gründen nach § 626 Abs. 1 BGB nicht in jedem denkbaren Fall ausgeschlossen. Tarifliche Beschränkungen des außerordentlichen Kündigungsrechts sind zwar nicht grundsätzlich unzulässig und unvereinbar mit § 626 BGB. Das Bundesarbeitsgericht (zuletzt Urteil vom 27.06.2002 - 2 AZR 367/01) hat jedoch mehrfach darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund in einem Dauerschuldverhältnis nicht völlig beseitigt werden könne und deshalb Extremfälle denkbar seien, in denen auch im Rahmen des § 55 BAT eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung - mit notwendiger Auslauffrist - nach § 626 BGB in Betracht kommen könne. Ohne dass es abschließend entschieden hat, wie diese Extremfälle im Einzelnen abzugrenzen seien, hat es darauf hingewiesen, dass die Anforderungen jedenfalls ganz erheblich seien. Betriebsbedingte Gründe rechtfertigten grundsätzlich keine außerordentliche Kündigung, da der Arbeitgeber das Betriebsrisiko zu tragen habe. Ausnahmen bei ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern seien deshalb dann zuzulassen, wenn ansonsten ein sinnloses Arbeitsverhältnis gegebenenfalls bis zur Pensionierung des Arbeitnehmers allein durch Vergütungszahlungen aufrechterhalten würde. Für den Anwendungsbereich des § 55 BAT bedeute das allerdings nicht, dass jede Umorganisation oder Schließung einer Teileinrichtung mit dem Wegfall von Arbeitsplätzen zu einer außerordentlichen Kündigung führen könne. Es könne nur darum gehen, unter Berücksichtigung der Annäherung des Arbeitsverhältnisses des ordentlich unkündbaren Angestellten an ein Beamtenverhältnis und des Grundsatzes der Einheitlichkeit des öffentlichen Dienstes zu verhindern, dass ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis über einen langen Zeitraum allein durch Gehaltszahlungen aufrechterhalten werde. Als Mindestvoraussetzungen für die Wirksamkeit derartiger Kündigungen seien die Grundsätze heranzuziehen, die die Tarifvertragsparteien im Tarifvertrag über den Rationalisierungsschutz für Angestellte vom 09.01.1987 (TV-Rat) für einen Wegfall des Arbeitsplatzes infolge Rationalisierungsmaßnahmen ausdrücklich vereinbart hätten.

b)

Unter Heranziehung dieser Grundsätze ist vorliegend entgegen dem angefochtenen Urteil die außerordentliche betriebsbedingte Beendigungskündigung auch nicht ausnahmsweise eröffnet gewesen.

Das Arbeitsgericht hat einen solchen Extremfall deshalb bejaht, weil es davon ausgegangen ist, dass der Beklagte zu 2) nicht mit Ablauf des 31.12.2001 Gesamtrechtsnachfolger der Beklagten zu 1) geworden sei und dass deshalb nach der Schließung des IfE und der Auflösung der Beklagten zu 1) zum 31.12.2001 auf Dauer keine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger mehr bestanden habe. Da jedoch, wie oben dargelegt, der Beklagte zu 2) mit Ablauf des 31.12.2001 Gesamtrechtsnachfolger der Beklagten zu 1) geworden ist und dieses nach In-Kraft-Treten des IfE-Auflösungsgesetzes bei Ausspruch der Kündigungen bereits feststand, kann nicht allein auf die mangelnde Beschäftigungsmöglichkeit im IfE abgestellt werden. Wegen der angeordneten Rechtsnachfolge des Beklagten zu 2) stand einer außerordentlichen betriebsbedingten Beendigungskündigung entgegen, dass nicht angenommen werden kann, dass es im unmittelbaren Landesdienst auf Dauer keine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger gegeben hat oder gibt, so dass sich sein Arbeitsverhältnis bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand sinnentleert als reines Zahlverhältnis darstellt.

Der Beklagte zu 2) beschäftigt im unmittelbaren Landesdienst an einer Vielzahl von Dienststellen Dipl.-Physiker. Ihm muss in Anbetracht der tariflichen Unkündbarkeit des Kläger zugemutet werden, gegebenenfalls durch Umorganisation in sächlicher und personeller Hinsicht dem Kläger eine Beschäftigungsmöglichkeit zu eröffnen und sei es auch unter Hinnahme eines gewissen Zeitablaufs bis zum Freiwerden einer geeigneten Stelle, zum Beispiel durch Personalfluktuation. Dass dieses nicht ausgeschlossen ist, zeigt die Tatsache, dass der Kläger seit dem 01.03.2002 befristet bis zum 28.02.2003 bei dem Beklagten zu 2) an der Technischen Universität C. auf einer Drittmittelstelle beschäftigt wird.

Aber selbst wenn unterstellt würde, dass sich bis zur Erreichung des Pensionsalters im unmittelbaren Landesdienst keine Beschäftigungsmöglichkeit finden ließe, litten vorliegend die Kündigungen an dem Mangel, dass die Beklagte zu 1) vor Ausspruch der Kündigungen nicht ausreichend versucht hat, den Kläger anderweitig im öffentlichen Dienst zu vermitteln, wie das auch im Falle des Rationalisierungsschutzes gemäß § 3 TV-Rat zu erfolgen gehabt hätte. Das kann selbst bei Verwertung des Tatsachenvortrags der Beklagten zu den Vermittlungsbemühungen in dem nachgereichten Schriftsatz vom 12.11.2002 nicht angenommen werden, dessen Verspätung gemäß § 67 Abs. 2 ArbGG der Kläger rügt.

Nach diesem Vortrag haben die Beklagten neben der Vermittlung an Hochschulen in Südniedersachsen die Vermittlung an die Samtgemeinde C. , an das Oberbergamt in C. und an den Landkreis G. versucht. Das kann nicht als ausreichend angesehen werden. Es ist schon nicht ersichtlich, warum nur Hochschulen in Südniedersachsen in Betracht gezogen worden sind. Daneben gibt es aber auch weitere Arbeitgeber im Sinne des § 3 Abs. 4 und Abs. 5 TV-Rat, bei denen ein Vermittlungsversuch hätte unternommen werden müssen, zum Beispiel bei den Forschungsanstalten in B. , genannt sei hier nur die P. , oder bei Instituten der M. oder bei F. in G. und H. .

2.

Sind somit die Kündigungen vom 27.06. und 26.09.2001 unwirksam, ist der Beklagte zu 2) gemäß § 3 IfE-Auflösungsgesetz mit Ablauf des 31.12.2001 in das bisher mit der Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers eingetreten, so dass der Klageantrag zu 2) gleichfalls begründet ist.

3.

Der für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1) gestellte Hilfsantrag zu 3) auf vorläufige Weiterbeschäftigung durch die Beklagte zu 1) ist dagegen unbegründet.

Das folgt schon daraus, dass die Beklagte zu 1) mit Ablauf des 31.12.2001, wie oben dargelegt, liquidationslos erloschen ist und das Arbeitsverhältnis auf den Beklagten zu 2) übergegangen ist. Wegen des liquidationslosen Erlöschens der Beklagten zu 1) und der Rechtsnachfolge des Beklagten zu 2) richtet sich der Klageantrag zu 3) deshalb richtigerweise genauso, wie der Klageantrag zu 4) gegen den Beklagten zu 2). Der Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung durch den Beklagten zu 2) ist jedoch unbegründet.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit dem Beschluss seines Großen Senats vom 27.02.1985 (GS 1/84 - AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) besteht während des Kündigungsrechtsstreits ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung nur, wenn das Interesse des Gekündigten an seiner Weiterbeschäftigung gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers an seiner Nichtbeschäftigung überwiegt. Auch nach einem instanzlichen Obsiegen im Kündigungsrechtsstreit kann bis zur Rechtskraft der Entscheidung das Interesse an der Nichtbeschäftigung überwiegen. Dass ist vorliegend der Fall. Der Arbeitsplatz des Klägers im IfE ist nach dessen Schließung und der Auflösung der Beklagten zu 1) entfallen. Wenn auch der Beklagte zu 2) Rechtsnachfolger der Beklagten zu 1) geworden ist, steht nicht ohne weiteres ein vertragsgemäßer Arbeitsplatz für den Kläger im Landesdienst zur Verfügung, sondern muss erst, gegebenenfalls durch Umorganisation in sächlicher und/oder personeller Hinsicht zur Verfügung gestellt werden. Vorläufige Maßnahmen würden dem jedoch nicht gerecht. Das gilt auch im Hinblick darauf, dass der Kläger zurzeit bei der Technischen Universität C. beschäftigt wird. Diese Beschäftigung ist zum einen keine vertragsgemäße Beschäftigung, sondern eine Beschäftigung mit Tätigkeiten, die der Vergütungsgruppe I b BAT entsprechen. Es handelt sich zum Zweiten um eine befristete Drittmittelmaßnahme.

III.

Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, wobei auf Beklagtenseite der Beklagte zu 2) infolge des liquidationslosen Erlöschens der Beklagten zu 1) und seiner Rechtsnachfolge der Beklagten zu 1) alleiniger Kostenschuldner ist.