Die Berufung ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und somit zulässig (§§ 64, 66 ArbGG, § 519, § 520 Abs. 3 ZPO). Sie ist jedoch unbegründet. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung einer Tantieme von 92.032,54 EUR brutto für die Zeit des Bestands des Arbeitsverhältnisses und auf Erstattung von Umzugskosten von 30.766,48 EUR netto.

A.

Dem Kläger steht eine Tantiemezahlung von 92.032,54 EUR brutto zu. Zwar hat die Kammer weder die erforderliche Gewissheit gewinnen können, dass die Behauptung des Klägers, es sei eine feste Tantieme von 61.355,03 EUR brutto p.A. vereinbart worden, zutrifft, noch hat sie den nötigen Grad an Gewissheit erlangt, dass diese Behauptung nicht zutrifft. In dieser Situation des non-liquet geht jedoch die Unmöglichkeit der Tatsachenaufklärung zu Lasten der Beklagten, weil sie gegen ihre Verpflichtung aus § 2 NachwG verstoßen hat.

I.

Den Kläger trifft für die ihm günstige Behauptung, es sei neben einem Fixum von 92.032,54 EUR brutto eine "feste", also garantierte Tantieme von 61.355,03 EUR brutto p.A. vereinbart worden, die Beweislast. Weder die Beweisaufnahme vor dem Arbeitsgericht noch die am 21. Februar 2003 von ihr selbst durchgeführte Beweisaufnahme haben der Kammer die erforderliche persönliche Gewissheit (vgl. BGH, 17.02.1970, III ZR 139/67, BGHZ 53, 245 <256>) vermittelt, dass diese Behauptung des Klägers zutrifft.

1.

Der Geschäftsführer der Beklagten hat im Rahmen seiner Parteivernehmung vor der Kammer am 21. Februar 2003 diese Behauptung des Klägers nicht bestätigt. Er hat lediglich bestätigt, dass der Entwurf K 1 (Bl. 6-11 d.A.) am 30. November 1998 von ihm und dem Kläger durchgesprochen worden ist. Er hat bekundet, er habe nur 120.000,00 DM zahlen wollen. Weil der Kläger mehr verdienen wollte, habe man sich auf 180.000,00 DM inklusive Tantieme geeinigt. Bei Erfolg habe dann freiwillig eine Tantieme gezahlt werden können. Er wisse nicht mehr, ob er sich Notizen gemacht habe. Er sei nie im Besitz eines Exemplars der Anlage K 1 gewesen. Er hat immer wieder betont, wie wichtig für ihn der Aufbau eines Vertrauensverhältnisses zum Kläger gewesen sei und dass in seiner Firmengruppe die Leistung für die Vergütungshöhe ausschlaggebend sei.

Aus diesen Bekundungen ergibt sich die Vereinbarung einer "festen" Tantieme von 61.355,03 EUR p.A. nicht.

2.

Die Zeugin G hat die Behauptung des Klägers über die Vereinbarung einer fixen Tantieme ebenfalls nicht bestätigt. Zwar hat sie bekundet, dass die in der ihr vorgelegten Anlage K 1 (Bl. 6-11 d.A.) enthaltenen handschriftlichen Änderungen nach ihrem Verständnis das wieder gäben, was die Parteien zuvor besprochen und auf was sie sich geeinigt hätten. Sie hat jedoch zugleich wiederholt bekundet, dass sie sich an den Inhalt der handschriftlichen Änderungen nicht erinnere beziehungsweise weder den Inhalt des Entwurfs noch der Änderungen kenne. Sie hat ferner ausgesagt, dass sie sich an irgendwelche Beträge im Hinblick auf den Verdienst des Klägers nicht erinnere und sich nur erinnern könne, dass über eine Tantieme gesprochen worden sei, aber nicht wisse, wie hoch diese sein solle. Auf Vorhalt der Anlage K 1 (Bl. 6-11 d.A.) hat sie abermals bestätigt, dass über eine Tantieme gesprochen worden sei und dass auch über die Zahlen "wahrscheinlich natürlich so gesprochen worden" sei. Auf Vorhalt der Aussage ihres Ehemanns, des Geschäftsführers der Beklagten, wonach ein Betrag von 180.000,00 DM mit Tantieme vereinbart worden sei, hat sie schließlich bekundet, dass diese Aussage sicherlich zutreffe. Sie hat auch die Behauptung des Klägers, am Ende des Gesprächs sei das Vertragsexemplar des Geschäftsführers der Beklagten von beiden Seiten unterzeichnet und die Zuleitung eines unterschriebenen Exemplars an den Kläger in Aussicht gestellt worden, nicht bestätigt.

Aus dem Gesamtzusammenhang der Aussage der Zeugin G folgt, dass diese zum Inhalt der Vereinbarungen der Parteien bezüglich einer Tantieme gerade keine konkreten Angaben machen konnte. Soweit sie angegeben hat, die Änderungen auf dem Vertragsentwurf gäben das wieder, worauf die Parteien sich geeinigt hätten, handelt es sich bei Einordnung dieser Aussage in den Zusammenhang der gesamten Aussage offenkundig um die Einschätzung der Zeugin über die allgemeine Bedeutung derartiger Änderungen in Vertragsentwürfen. Eine Bestätigung, dass die Änderungen in der Anlage K 1 den konkreten Inhalt der Einigung der Parteien wieder geben, lässt sich daraus im Hinblick auf ihre anschließende Bekundung, dass ihr die Änderungen inhaltlich nicht bekannt seien und sie nicht wisse, wie hoch die Tantieme sein solle, nicht entnehmen. Aus ihrer weiteren Einlassung, dass über die aus der Anlage K 1 ersichtlichen Zahlen "wahrscheinlich natürlich so gesprochen worden" sei, folgt eine Einigung auf diese Zahlen gerade nicht.

Die Kammer konnte die Aussage der Zeugin G abweichend vom Arbeitsgericht würdigen, ohne sie erneut vernehmen zu müssen. Aus dem Grundsatz der Einheit der mündlichen Verhandlung ergibt sich, dass die Beweisaufnahme erster Instanz ihren Wert auch für die Berufungsinstanz behält. Es steht daher im Ermessen des Berufungsgerichts, ob es die erstinstanzlich vernommenen Zeugen erneut hört (§ 398, § 64 Abs. 6 ArbGG, 525 ZPO). Geboten ist die erneute Vernehmung nur dann, wenn das Berufungsgericht die persönliche Glaubwürdigkeit eines Zeugen anders als die Vorinstanz beurteilen will oder seinen Bekundungen eine andere Tragweite oder ein anderes Gewicht beilegen will (BAG, 18.11.1999, 2 AZR 852/98, AP Nr. 160 zu § 626 BGB <II 4 a d.Gr.>; BGH, 10.03.1998, VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222 <II Alb) d.Gr.> m.w.N.). Dabei ist das Berufungsgericht bei der Auslegung von Zeugenaussagen als Akt rechtlicher Würdigung grundsätzlich nicht an die Ansicht des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, wenn der objektive Erklärungswert einer Willenserklärung vom Empfängerhorizont her zu ermitteln ist und sich das Berufungsgericht für seine von der Vorinstanz abweichende Würdigung der Aussage nur auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH, NJW 1998, 2222 <II Alb) d.Gr.> m.w.N.).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Kammer hat hier lediglich den objektiven Erklärungswert der Aussagen der Zeugin abweichend gewürdigt, ohne vom Erklärungstatbestand, nämlich den vom Arbeitsgericht niedergelegten Bekundungen der Zeugin, abzuweichen oder die Glaubhaftigkeit dieser Bekundungen oder die Glaubwürdigkeit der Zeugin abweichend zu würdigen. Eine erneute Beweisaufnahme war daher entbehrlich.

3.

a)

Die Kammer hat den Kläger als Partei von Amts wegen (§ 448 ZPO) vernommen. Unabhängig von der Frage, ob hier der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit (vgl. dazu BAG, 06.12.2001, 2 AZR 396/00, AP Nr. 33 zu § 286 ZPO und BGH, 19.04.2002, V ZR 90/01, BGHZ 150, 334) die Vernehmung des Klägers ungeachtet des Umstands gebietet, dass die Ehefrau des Geschäftsführers der Beklagten ebenfalls am Gespräch teilgenommen hat, also gerade kein Vier-Augengespräch stattgefunden hat, war die Vernehmung des Klägers als Partei angezeigt. Das Gericht kann eine Parteivernehmung der beweispflichtigen Partei anordnen, wenn nach dem Ergebnis der bisherigen Verhandlung und Beweisaufnahme eine non-liquet-Situation besteht, aber eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung spricht (BGH, 19.04.2002, BGHZ 150, 334 [BGH 19.04.2002 - V ZR 90/01]<II 4 b bb d.Gr.>; BAG, 16.09.1999, 2 AZR 712/98, AP Nr. 1 zu Art. 4 GrO katholische Kirchen <II 2 f dd d.Gr.>).

Diese Voraussetzungen waren hier erfüllt. Die Aussagen der Zeugin G und des Geschäftsführers der Beklagten hatten die Behauptung des Klägers nicht bestätigt. Auf Grund der unstreitigen Vorgeschichte der Verhandlungen vom 30. November 1998 bestand jedoch eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass die Sachdarstellung des Klägers über den Inhalt des Gesprächs vom 30. November 1998 zutraf (vgl. BAG, a.a.O.).

b)

Kläger hat bei seiner Vernehmung als Partei bekundet, dass er 300.000,00 DM als Jahresgehalt als angemessenes Gehalt bei den Verhandlungen am 30. November 1998 im Hinterkopf gehabt habe, wobei ein Teil leistungsbezogen hätte gezahlt werden sollen. Angesichts der kurzen Vertragslaufzeit von nur zwei Jahren habe er jedoch eine feste Tantieme von 120.000,00 DM p.A. für diesen Zeitraum verlangt. Der Geschäftsführer der Beklagten habe ihm dann zunächst 100.000,00 DM, auf sein Beharren dann weitere 20.000,00 DM geboten. Anschließend habe man sich die Hand gegeben. Am Ende des Gesprächs hätten beide das Vertragsexemplar des Geschäftsführers der Beklagten unterschrieben und der Geschäftsführer habe zu seiner Frau gesagt, das werde jetzt (H) zur Überprüfung oder Einarbeitung der Änderungen gegeben. Er habe im Mai 1999 erstmals ein Vertragsexemplar verlangt.

Diese Bekundungen bestätigen den Prozessvortrag des Klägers in vollem Umfang. Sie vermochten der Kammer jedoch nicht das erforderliche Maß an Gewissheit ihrer Richtigkeit zu vermitteln. Aus Sicht der Kammer ist nämlich der Verhalten des Klägers angesichts des von ihm bekundeten Verhandlungsablaufs nicht nachvollziehbar.

Der Kläger hat bekundet, er habe das Vertragsexemplar des Geschäftsführers der Beklagten im Anschluss an die Verhandlungen "blind" unterzeichnet, weil er dem Geschäftsführer hundertprozentig vertraut habe. Er hat ferner bekundet, dass er nicht mehr wisse, wie und an welcher Stelle der Geschäftsführer der Beklagten die Einigung über die Tantieme im Vertrag vermerkt habe. Er wisse nur noch, dass dieser dort Änderungen vorgenommen habe. Er habe sein bisheriges Arbeitsverhältnis beendet, obwohl keine schriftlichen Unterlagen über den Vertrag mit der Beklagten vorgelegen hätten, weil er über H gehört habe, dieser sei im Gespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten über die Gründung eines Beirats, durch den die Nachfolgeregelung in die Wege geleitet werden solle.

Für die Kammer ist nicht nachvollziehbar, wieso ein geschäftserfahrener Vertragspartner wie der Kläger im bloßen Vertrauen auf einen ihm bisher nur flüchtig bekannten Verhandlungspartner einen von diesem vervollständigten beziehungsweise geänderten Vertrag unterzeichnet, ohne ihn zumindest noch einmal durchzulesen, wenn er nur weiß, dass im entscheidenden Punkt der Gehaltshöhe Änderungen vorgenommen worden sind, nicht aber, welche Änderungen das sind. Es wäre dann in der Tat nahe liegend gewesen, worauf der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zutreffend hingewiesen hat, zunächst sein eigenes Vertragsexemplar zu unterschreiben und es anschließend auch von der Gegenseite abzeichnen zu lassen. Noch unverständlicher wird das Verhalten des Klägers im Anschluss an die Verhandlungen vom 30. November 1998. Ohne schriftliche Unterlagen über seine Rechtsbeziehung zur Beklagten zu haben, insbesondere ohne jede schriftliche Zusage einer Vergütung, hat er sein bisheriges Vertragsverhältnis gekündigt, ist nach Deutschland gezogen und hat erstmals im Mai 1999 einen schriftlichen Vertrag verlangt. Für sein Verhalten hat der Kläger keine rational verständliche Erklärung geben können. Im Hinblick darauf verbleiben für die Kammer Zweifel an der Aussage des Klägers.

II.

Diese Zweifel und die Bekundungen des Geschäftsführers der Beklagten vermögen der Kammer jedoch auch nicht die erforderliche Gewissheit zu vermitteln, dass die Parteien am 30. November 1998 lediglich ein Fixum von 92.032,54 EUR brutto ohne jede konkrete Regelung über eine Tantieme vereinbart haben, die entgegenstehende Behauptung des Klägers also unwahr ist.

Aus dem insoweit unstreitigen Verhandlungsablauf ergibt sich nämlich, dass der Geschäftsführer der Beklagten, der über zwei Jahre hinweg wiederholt Kontakt zum Kläger aufgenommen und versucht hat, ihn "abzuwerben", außerordentlich daran interessiert war, den Kläger für seine Unternehmensgruppe zu gewinnen. Aus seinen Bekundungen ergibt sich, dass die leitenden Angestellten und Geschäftsführer dieser Gruppe aus den eigenen Mitarbeitern rekrutiert worden sind, also eine "eingefahrene Crew" sind und noch nie jemand direkt als Geschäftsführer eingestellt worden ist. Der Kläger sollte aber direkt in leitender Position in die Unternehmensgruppe eintreten. Er genoss also insoweit eine Sonderstellung. Anders als andere leitende Angestellte der Unternehmensgruppe stand er in einem ungekündigten Vertragsverhältnis, in dem er - auch unter Beachtung der hohen Lebenshaltungskosten in Hongkong - außerordentlich gut verdiente. Es ist daher nachvollziehbar, dass der Kläger sich als Gehaltsvorstellung einen Betrag von 153.387,56 EUR gesetzt hatte. Es ist aber nicht nachvollziehbar, warum der Kläger angesichts dieser Ausgangssituation, nur um nach Deutschland zurückkehren zu können, mit einem Gehaltsanspruch von lediglich 92.032,54 EUR brutto p.A. ohne jeden Anspruch auf weitere Leistungen und ohne jeden Anhaltspunkt, nach welchen Kriterien eine freiwillige Tantieme zu zahlen wäre, einverstanden gewesen sein sollte, zumal die Vertragslaufzeit mit zwei Jahren sehr kurz war.

Für die Kammer verbleiben daher auch Zweifel, ob die Parteien am 30. November 1998 - wie der Geschäftsführer der Beklagten bekundet hat - tatsächlich nur ein Fixum von 92.032,54 EUR brutto ohne jeden weiteren Tantieme Anspruch vereinbart haben.

III.

Die Kammer konnte angesichts dieser Gesamtumstände nur die hinreichende persönliche Gewissheit erlangen, dass die Parteien am 30. November 1998 eine Einigung über ihre Vertragsbeziehung erzielt haben, nicht aber, welchen Inhalt diese Einigung hatte. Der Vertragsinhalt lässt sich hinsichtlich der Gehaltsvereinbarungen nicht mehr aufklären. Weder die Wahrheit noch die Unwahrheit der Behauptung des Klägers, ihm sei neben einem Fixum eine feste Tantieme von 61.355,03 EUR brutto zugesagt worden, steht fest.

In dieser Situation des non-liquet geht die Unmöglichkeit der Tatsachenaufklärung zu Lasten der Beklagten, weil sie ihre Pflicht zum Nachweis der Vertragsbedingungen nicht erfüllt hat.

1.

Die Beklagte hat dem Kläger, obwohl dieser sie erstmals im Mai 1999 dazu aufgefordert hat, keinen Nachweis der wesentlichen Vertragsbedingungen erteilt. Sie hat ihm insbesondere nicht die Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgelts mitgeteilt und damit ihre Pflicht aus § 2 NachwG, insbesondere die aus § 2 Abs. 1 Nr. 6 NachwG verletzt. Das Nachweisgesetz gilt für alle Arbeitnehmer, auch für leitende Angestellte (ErfK-Preis, 3. Aufl., 2003, § 1 NachwG, Rz. 2).

2.

Das Nachweisgesetz setzt die Vorgaben der Richtlinie 91/533/EWG (Nachweisrichtlinie) um. Sanktionen für den Fall der Verletzung der Nachweispflicht schreibt die Richtlinie jedoch nicht vor. Die Sanktionen sind vielmehr dem nationalen Prozessrecht zu entnehmen (vgl. EuGH, 08.01.2001, Rs. C-350/99, AP Nr. 4 zu § 2 NachwG - Lange <Rdnr. 34>).

a)

Das Nachweisgesetz soll Rechtssicherheit und Klarheit im Arbeitsverhältnis schaffen (BTDs 13/668, S. 8). Die Verletzung der Nachweispflicht führt zu einer erheblichen Erschwerung der Beweisführung des Arbeitnehmers über den Inhalt der getroffenen Vereinbarungen und damit zu erheblichen Beweisrisiken. Zwar besteht auch bei Erfüllung der Nachweispflicht die Möglichkeit des Arbeitgebers, das Verhandlungsergebnis einseitig zu seinen Gunsten darzustellen. Es kann jedoch keinesfalls unterstellt werden, dass ein Arbeitgeber, der etwa wegen fehlerhafter Erinnerung eine vom Arbeitnehmer behauptete Vereinbarung nach Ablauf eines längeren Zeitraums seit Vertragsschluss bestreitet, dies auch schon bei Beschäftigungsbeginn getan hätte. Darüber hinaus wird bei Erfüllung der Nachweispflicht dem Arbeitnehmer die Möglichkeit eröffnet, bereits vor Entstehung der konkreten Streitigkeit auf die Korrektur eines aus seiner Sicht fehlerhaften Nachweises hinzuwirken (Müller-Glöge, RdA 2001, Sonderbeilage Heft 5, S. 46 <52 f.>).

b)

Angesichts dieser Interessenlage ist bei Nichterteilung des Nachweises auf die Grundsätze der Beweis-Vereitelung zurück zu greifen (Müller-Glöge, a.a.O.; ErfK-Preis, a.a.O., Einführung zum NachwG, Rz. 22). Diese Grundsätze finden nämlich allgemein in den Fällen Anwendung, in denen der eine Vertragspartner dem beweispflichtigen Vertragspartner die Beweisführung schuldhaft, d.h. vorsätzlich oder fahrlässig, unmöglich macht, indem er zum Beispiel bereits vorhandene Beweismittel vernichtet oder vorenthält oder das Schaffen von Beweismitteln verhindert (BGH, 15.11.1984, IX ZR 157/83, NJW 1986, S. 59 <II 2 b d.Gr.>). Diese Grundsätze gehen auf den in § 444 ZPO enthaltenen Rechtsgedanken zurück, wonach derjenige, der entgegen einer ihm obliegenden Rechtspflicht dem Gegner die Benutzung von zur Beweisführung benötigten Unterlagen schuldhaft unmöglich macht, im Rechtsstreit aus diesem Verhalten keine beweisrechtlichen Vorteile ziehen darf (BGH, 27.09.2001, IX ZR 281/00, NJW 2002, S. 825 <III 2 a d.Gr.>).

c)

Kläger hat vorliegend substantiiert den Ablauf der Vertragsverhandlungen dargestellt und seine Behauptung, es sei am 30. November 1998 neben einem Fixum eine feste Tantieme von 61.355,03 EUR brutto vereinbart worden, unter Beweis gestellt. Er hat damit den Tatsacheninstanzen eine umfassende Würdigung des Einzelfalles ermöglicht. Trotzdem hat der Kläger auf Grund der durchgeführten Beweisaufnahme den Beweis der Richtigkeit seiner Behauptung nicht geführt (s.o. A I und II der Gründe). Es lässt sich jedoch nicht ausschließen, dass ihm bei ordnungsgemäß erteiltem Nachweis der Nachweis der behaupteten Vertragsbedingung gelungen wäre, weil beiderseits die Erinnerung an die tatsächlich getroffenen Vereinbarungen zu Beginn des Arbeitsverhältnisses noch in vollem Umfang vorhanden und es zu Streitigkeiten über die Fähigkeiten des Klägers noch nicht gekommen war. Der Umstand, dass die Beweisführung dem Kläger nicht gelungen ist, beruht also möglicherweise auf der von der Beklagten zu verantwortenden, zugleich eine Verletzung gesetzlicher Pflichten darstellenden Beweisvereitelung. In dieser Situation ist es angemessen, die Unmöglichkeit der Tatsachenaufklärung rechtlich zu Lasten der Beklagten ausschlagen zu lassen, die ihren gesetzlichen Pflichten nicht nachgekommen ist (vgl. BGH, NJW 2002, S. 825 2 b d.Gr.>).

IV.

Die "feste" Tantieme ist in das Austauschverhältnis von Arbeitsleistung und Entgelt einbezogen und damit Arbeitsentgelt. Sie ist daher für jedes Kalenderjahr anteilig geschuldet. Dem Kläger stehen mindestens die geltend gemachten 92.032,54 EUR brutto zu.

B.

Der Kläger hat auch Anspruch auf Umzugskostenerstattung von 30.766,48 EUR.

I.

Dem Kläger ist am 30. November 1998 die Erstattung der für den Umzug nach Deutschland entstehenden Umzugskosten zugesagt worden.

Die Zeugin G hat bekundet, über die Frage der Umzugskosten sei gesprochen und so abgenickt worden. Der Geschäftsführer der Beklagten hat in seiner Vernehmung vor dem Arbeitsgericht ebenfalls bekundet, die Zahlung von 180.000,00 DM p. A. zuzüglich Auto zuzüglich Umzugskosten sei ein ordentliches Angebot gewesen. Im Rahmen der Parteianhörung nach § 141 ZPO hat er vor dem Landesarbeitsgericht erklärt, er habe am 30. November 1998 gesagt, an den Umzugskosten werde es nicht scheitern. Auch wenn der Geschäftsführer diese Aussage nicht als Versprechen gewertet wissen will, so kann daraus vom Empfängerhorizont nur die Zusage einer Umzugskostenerstattung verstanden werden. Dementsprechend hat der Geschäftsführer der Beklagten auch gegenüber H- bestätigt, dass die Umzugskosten bezahlt würden und sich so auch gegenüber dem Kläger am 5. September 2000 geäußert, der ihm darauf hin die Belege übersandt hat.

II.

Die Umzugskosten sind in der vollen entstandenen Höhe von 30.776,48 EUR zu erstatten.

Die Beklagte hat - wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat - die Höhe und Angemessenheit der Umzugskosten ungeachtet der ihr vorliegenden Belege nicht substantiiert bestritten und die Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Höhe der zu erstattenden Umzugskosten mit der Berufung nicht angegriffen.

Der Kläger hat in dem Gespräch vom 30. November 1998 unstreitig darauf hingewiesen, dass er zur Höhe der zu erwartenden Kosten keine Angaben machen könne. Wenn der Geschäftsführer der Beklagten eine Maximalhöhe hätte festsetzen wollen, hätte er dies am 30. November 1998 deutlich machen müssen.

C.

Die Zinsentscheidung folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 247 BGB.

D.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.