Die Berufung des Klägers ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig, §§ 64, 66 ArbGG. Die Berufung ist nicht begründet. Das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts war zu bestätigen.

Der Kläger hat grundsätzlich einen Anspruch auf Vergütung für Oktober, November 2002 aus Annahmeverzug, § 615 Satz 1 BGB. Durch Ausspruch der unwirksamen Kündigung ist Verzug eingetreten, der durch das Angebot der vorläufigen Weiterbeschäftigung nicht beendet worden ist. Der Annahmeverzug endet nicht, wenn der Arbeitgeber wie hier bei einer Arbeitsaufforderung die Kündigung aufrechterhält (dazu: BAG vom 07.11.2002, 2 AZR 650/00, EzA § 615 BGB 2002 Nr. 1). Der Kläger muss sich aber nach § 615 Satz 2 BGB den Verdienst anrechnen lassen, den er bei Annahme des vorläufigen Weiterbeschäftigungsangebots bei der Beklagten erzielt hätte.

Die Voraussetzung der Böswilligkeit des Unterlassens anderweitigen Erwerbs liegt vor. Im Ergebnis besteht damit kein Entgeltanspruch für die beiden streitgegenständlichen Monate.

Böswilliges Unterlassen liegt vor, wenn dem Arbeitnehmer der Vorwurf gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzuges trotz Kenntnis aller Umstände (Arbeitsmöglichkeit, Zumutbarkeit der Arbeit und Nachteilsfolgen für den Arbeitgeber) vorsätzlich untätig bleibt oder die Arbeitsaufnahme bewusst verhindert. Eine Anrechnung kommt auch in Betracht, wenn der Arbeitgeber für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits vorläufige Weiterbeschäftigung anbietet. Nach der Art der Kündigung und ihrer Begründung und unter Berücksichtigung der Bedingungen für die vorläufige Weiterbeschäftigung ist dann zu entscheiden, ob die Arbeitsleistung für den Arbeitnehmer zumutbar war (BAG vom 07.11.2002, 2 AZR 650/00, a.a.O.; BAG vom 16.05.2000, 9 AZR 203/99, EzA § 615 BGB Nr. 99; BAG vom 19.03.1998, 8 AZR 139/97, EzA § 613 a BGB Nr. 163).

Dem Kläger war die Annahme des Weiterbeschäftigungsangebotes zumutbar, er hat böswillig anderweitigen Erwerb unterlassen.

Beschäftigung ist angeboten worden zu den bisherigen Vertragsbedingungen, Veränderungen in der Beschäftigung und in der Vergütung waren nicht vorgesehen. Die Art der Kündigung und ihre Begründung sind hier unerheblich, sie waren nicht ursächlich für die Ablehnung durch den Kläger. Die Krankheitstage in der Vergangenheit (2002 bis zu Kündigung 14 Arbeitstage; 2001 19 Arbeitstage; 2000 14 Arbeitstage) sind zwar bei weitem nicht ausreichend zur Begründung einer krankheitsbedingten Kündigung. Es ist durchaus der Verdacht gerechtfertigt, dass die Kündigung aus "disziplinarischen" Gründen ausgesprochen wurde, um eine Reduzierung der Arbeitsunfähigkeitszeiten in der Zukunft zu erreichen. Es spricht deshalb viel dafür, dass der Kläger die Weiterbeschäftigung hätte ablehnen dürfen etwa mit der Begründung, er wolle versuchen, sich eine neue Arbeitsstelle zu suchen. Eine abschließende Wertung ist aber insoweit nicht erforderlich. Der Kläger hat selbst seine Arbeitskraft im Betrieb angeboten, er war zur Weiterbeschäftigung bereit. Art und Begründung der Kündigung waren deshalb nicht ursächlich für die Nichtannahme. Ursächlich war allein, dass der Kläger nicht bereit war, die schriftliche Vereinbarung zu unterzeichnen. Diese Begründung ist aber nicht ausreichend, um Böswilligkeit zu verneinen.

Die angebotene Vereinbarung enthält keine für den Kläger nachteiligen Bedingungen, die geschuldete Arbeit und die Vergütung bleiben unverändert. Im Gegenteil ist festzustellen, dass mit der schriftlichen Vereinbarung eine eindeutige Grundlage für die Weiterbeschäftigung gelegt war. Ziffer 2 bestimmt, dass im Falle einer wirksamen Kündigung das Vertragsverhältnis bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses fortbesteht, und zwar auf einer eindeutig festgelegten vertraglichen Grundlage.

Die Unsicherheiten einer formlosen Weiterbeschäftigung etwa zur Frage einer einseitigen Lösung sind beseitigt. Aus Sicht der Kammer ist gerade eine solche schriftliche Vereinbarung für einen Kläger, der den Bestand des Arbeitsverhältnisses sichern will, nur vorteilhaft.

Rechtliche Bedenken gegen eine schriftliche Weiterbeschäftigungsvereinbarung bestehen nicht. Für den Fall der Unwirksamkeit der Kündigung beinhaltet sie einen Fortbestand des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses (Ziffer 3). Für den Fall der Wirksamkeit der Kündigung soll das Arbeitsverhältnis mit Rechtskraft des Urteils im Kündigungsschutzprozess enden, es ist damit auflösend bedingt gemäß § 21 TzBfG. Ein sachlicher Grund für die Bedingung ist gegeben. Das vorläufige Weiterbeschäftigungsverhältnis ist als Grundlage für eine Beschäftigung während des Kündigungsrechtsstreits allgemein anerkannt, so dass ein Bedingungsgrund gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 4 TzBfG vorliegt.

Die schriftliche Vereinbarung berücksichtigt auch die Interessen beider Parteien. Unabhängig von der Frage, ob nach §§ 21, 14 Abs. 4 TzBfG Schriftformerfordernis besteht, ist festzustellen: Im Gegensatz zur vorläufigen Weiterbeschäftigung auf Grund eines Beschäftigungsurteils, die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolgt, soll in Fällen der vorliegenden Art eine freiwillige Weiterbeschäftigung erfolgen. Die Grundlage dieser freiwilligen Beschäftigung festzulegen und schriftlich zu fixieren, dient dann aber der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit im Interesse beider Vertragsparteien.

Ob für ein vorläufiges Weiterbeschäftigungsverhältnis das Schriftformerfordernis der §§ 21, 14 Abs. 4 TzBfG gilt, ist umstritten (z.B. LAG Hamm vom 16.01.2003, 16 Sa 1126/02, DB 2003, 1739; Bayreuth, DB 2003, 1736[BGH 20.11.2002 - VIII ZR 65/02]). Einer endgültigen Entscheidung dieser Frage bedarf es hier nicht. Zumindest ernsthaft in Erwägung zu ziehen ist, dass Schriftform erforderlich ist. Für die schriftliche Vereinbarung gab es dann aber ein berechtigtes Interesse der Beklagten, dem der Kläger wegen der auch für ihn vorteilhaften Vereinbarung nachkommen musste.

Im Gegensatz zu einer Weiterbeschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolgt eine Weiterbeschäftigung ohne Vorliegen eines Beschäftigungstitels freiwillig. Es besteht keine Verpflichtung zur Beschäftigung. Nahe liegend ist es dann aber, als Grundlage für die vorläufige Weiterbeschäftigung von einer vertraglichen Vereinbarung auszugehen mit auflösender Bedingung für den Fall der Feststellung der Wirksamkeit der Kündigung im Kündigungsschutzprozess. Damit würde das Schriftformerfordernis greifen. Diese Auffassung wird vom LAG Hamm (a.a.O.) und auch im Schrifttum überwiegend vertreten (ErfKomm zum Arbeitsrecht, 3. Auflage, § 21 TzBfG, Rdnr. 10; APS, Großkomm. zum Kündigungsrecht, § 623 BGB, Rdnr. 12; KR, 6. Auflage, § 623 BGB, Rdnr.263).

Um das Risiko eines Zustandekommens eines unbefristeten neuen Arbeitsverhältnisses gemäß § 16 TzBfG auszuschließen, durfte die Beklagte eine schriftliche Vereinbarung verlangen.

Da die Berufung zurückzuweisen war, trägt der Kläger die Kosten des Rechtsmittels, § 97 ZPO. Die Entscheidung über den Wert des Streitgegenstandes beruht auf § 3 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen, bestanden nicht. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird verwiesen.