I.

Die frist- und formgerecht eingelegte Berufung und insgesamt begründete Berufung hat teilweise Erfolg. Sie führt zum Abbruch des bisherigen Auswahlverfahrens und insgesamt zur Neubescheidung.

1.

Dass die Berufung erfolgreich und die Klage zumindest zur Zeit unbegründet ist, soweit das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt hat, dem Kläger die Stelle des Schulleiters der Zivildienstschule B. zu übertragen, ist zwingend die Konsequenz des am 22.03.2002 ergangenen Urteils in der Parallelsache K. ./. Bundesrepublik Deutschland (Arbeitsgericht Lüneburg - 1 Ca 30/02 -). Dort ist die Beklagte zur Neubescheidung verurteilt worden; die Berufung wurde zurückgewiesen (5 Sa 683/02). Das Urteil ist rechtskräftig.

Ist die Beklagte aber zur Neubescheidung - nach einer rechtsfehlerfreien Beurteilung des Konkurrenten K. - verurteilt worden, kann die Stelle nicht zuvor durch einen anderen Bewerber besetzt werden. Einer solchen Stellenbesetzung würde unweigerlich wiederum ein grober Verfahrensfehler anhaften. Ein der Klage stattgebendes Urteil in dieser Sache würde es unmöglich machen, dass die Beklagte den Anspruch des Konkurrenten K. erfüllt, der nicht nur eine erneute Beurteilung verlangen kann. Herr K. hat auch Anspruch auf eine erneute Auswahlentscheidung, und zwar nach einer neu eingeleiteten Beteiligung des Gesamtpersonalrats.

2.

Auch der Kläger hat damit Anspruch auf ermessensfehlerfreie Bescheidung. Denn wenn dem Verfahren insgesamt ein grober Auswahlfehler anhaftet, muss der öffentliche Arbeitgeber das Verfahren abbrechen und insgesamt erneut einleiten, und zwar unter Berücksichtigung sämtlicher Bewerber, deren Qualifikation rechtsfehlerfrei beurteilt sein muss. Dies kann auch der Kläger mit dem Hilfsantrag verlangen, den das Gericht dahin auslegt, dass er die Entscheidung auf einer rechtsfehlerfreien Beurteilung seiner Qualifikation anstrebt.

a)

Die darauf gerichtete Klage ist auch für den Kläger zulässig, obwohl das Einigungsstellenverfahren nach § 69 Abs. 4 BPersVG bisher nicht durchgeführt worden ist und eine dieses Ergebnis einbeziehende Personalentscheidung der Beklagten folglich bisher nicht ergangen ist.

aa)

Ein Bewerber kann die ermessensfehlerfreie "Wiederholung" der Auswahlentscheidung grundsätzlich erst dann verlangen, wenn die Entscheidung bereits getroffen ist. Dies wiederum ist erst nach Abschluss des personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungsverfahrens der Fall. Zuvor fehlt in der Regel das Rechtsschutzbedürfnis.

Die Übertragung einer Beförderungsposition unterliegt nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG der Mitbestimmung. Das Bundesarbeitsgericht hat durch Urteil vom 22.06.1999 (9 AZR 541/98 - NZA 2000, 606 = EzA Artikel 33 GG Nr. 21) entschieden, dass eine den Unterlassungsanspruch begründende drohende Rechtsverletzung erst dann vorliegt, wenn das für Beförderungsangelegenheiten zuständige Organ endgültig die Auswahlentscheidung getroffen habe. Solange noch ein personalvertretungsrechtliches Mitbestimmungsverfahren betrieben werde, könne von einer abschließenden Willensbildung im Auswahlverfahren nicht ausgegangen werden. Der Dienstherr bzw. Arbeitgeber habe die im Mitbestimmungsverfahren vorgebrachten Argumente des Gesamtpersonalrats sowie das Ergebnis des Einigungsstellenbeschlusses bei seiner endgültigen Auswahlentscheidung zu berücksichtigen. Dessen Entscheidung sei abzuwarten, sie könne nicht im Vorfeld unterstellt werden. Das Recht des Bewerbers werde dadurch hinreichend gestützt, dass der Dienstherr bzw. Arbeitgeber nach Abschluss des Auswahlverfahrens keine vollendeten Tatsachen schaffen dürfe, sondern so rechtzeitig den unterlegenen Bewerbern das Ergebnis mitteilen und erläutern müsse, dass sie noch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen eine vermeintliche Beeinträchtigung ihrer Rechte vorgehen könnten (dazu BVerfG 15.09.1989 - 2 BVR 1576/88 - NJW 1990, 501 [BVerfG 19.09.1989 - 2 BvR 1576/88]). Damit sei gewährleistet, dass das Auswahlverfahren nicht schon zu einer Zeit blockiert werde, in der die letzte Entscheidung noch nicht getroffen sei (BAG 22.06.1999 a. a. O. unter I. 2. b bb der Gründe).

bb)

Im vorliegenden Fall ist die Klage gleichwohl vor Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens zulässig, dass u. a. im Hinblick auf den vorliegenden Rechtsstreit ausgesetzt worden ist.

Die Parteien streiten in diesem Verfahren um die Rechtsfrage, ob die Qualifikation des Klägers nach der Umstellung des Beurteilungssystems von der siebenstufigen auf die fünfstufige Benotung zutreffend erfolgt ist. Der Kläger ist der Auffassung, er könne eine Anlassbeurteilung mit der Spitzennote (Ziffer 9) beanspruchen anstelle der zweitbesten Bewertung (Ziffer 8). Es liegt auf der Hand, dass er mit der besten Benotung im Vergleich zu dem Konkurrenten P. beträchtlich bessere Chancen hätte, und zwar selbst dann, wenn - mit der Auffassung der Beklagten - das Bewerbergespräch nicht nur als "Hilfskriterium bei einer formalen Pattsituation zu berücksichtigen ist. Für das Rechtsschutzbedürfnis der vorliegenden Klage genügt es, dass er die Auffassung vertritt, er werde durch die Freistellung für sein Amt als Vorsitzender des Gesamtpersonalrats benachteiligt, wenn seine Bestbeurteilung nicht fortgeschrieben werde, während die Beklagte an ihrer gegenteiligen Beurteilung festhält, die Spitzennote aus den Vorbeurteilungen bedinge nicht automatisch eine erneute Benotung im Rahmen des neuen Beurteilungssystems, vielmehr würde eine Fortschreibung der Bestnote eine Bevorzugung des freigestellten Personalrats bedeuten.

2.

Der Antrag auf ermessensfehlerfreie Bescheidung ist auch begründet. Der Kläger kann zwar nicht beanspruchen, auch nach dem neuen Beurteilungssystems auf Grund der Dienstvereinbarung vom 19.10.2000 automatisch mit der Bestbeurteilung bewertet zu werden. Allerdings ist entgegen der Auffassung der Beklagten davon auszugehen, dass die Spitzennote nach dem früheren siebenstufigen System für die in der Vergangenheit festgestellte Qualifikation auch der Bestnote in dem modifizierten Zensurengefüge entspricht. Unter Berücksichtigung dieser Rechtsauffassung wird die Beklagte die Auswahlentscheidung wiederholen müssen.

a)

Artikel 33 Abs. 2 GG eröffnet jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Daraus ergeben sich subjektive Rechte jeder Bewerberin bzw. jeden Bewerbers. Jeder kann verlangen, bei seiner Bewerbung nach den in Artikel 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien beurteilt zu werden. Das gilt nicht nur für Einstellungen, sondern auch für Beförderungen des öffentlichen Dienstes. Bei der Feststellung der Qualifikation eines Bewerbers nach seiner Eignung steht dem öffentlichen Arbeitgeber wie auch bei der Feststellung der Befähigung und fachlichen Leistung ein weiter Beurteilungsspielraum zu, dessen gerichtliche Überprüfung sich darauf beschränkt, ob der Arbeitgeber bei seiner Entscheidung alle wesentlichen Umstände berücksichtigt, allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe beachtet und ein fehlerfreies Verfahren eingehalten hat. Ist dies der Fall, können die Gerichte die angegriffene Entscheidung nicht durch eine eigene ersetzen (BAG 05.03.1996 - 1 AZR 590/90 (a) NZA 1996, 751 = EzA Artikel 3 GG Nr. 52 unter A II. der Gründe; 27.06.2001 - 7 AZR 496/99 - NZA 2002, 106 = EzA § 46 BPersVG Nr. 1 unter B II 1 b aa der Gründe).

Diese Grundsätze gelten auch, wenn sich ein freigestelltes Personalratsmitglied um einen freien, höher dotierten Arbeitsplatz bewirbt. Allerdings muss den besonderen Umständen im Arbeitsverhältnis eines von der Arbeitsleistung freigestellten Mitarbeiters bei der Entscheidung über die Besetzung einer freien Stelle nach den Merkmalen des Artikel 33 Abs. 2 GG Rechnung getragen werden (BAG 29.10.1998 - 7 AZR 676/96 - AP BPersVG § 46 Nr. 22 unter II. 3. der Gründe). Scheitert eine Bewerbung des freigestellten Personalratsmitglieds an fehlenden aktuellen Fachkenntnissen oder daran, dass der Arbeitgeber sich zur Beurteilung der fachlichen und beruflichen Qualifikation infolge der Freistellung außer Stande gesehen hat, so ist zwar die Entscheidung des Arbeitgebers für den als qualifizierter erachteten Bewerber nach Artikel 33 Abs. 2 GG nicht zu beanstanden (BAG 27.06.2001 - 7 AZR 496/99 ebenda).

Scheitert die Bewerbung aber daran, dass der Arbeitgeber nicht von den zutreffenden Beurteilungsgrundsätzen ausgegangen ist bzw. eine unzutreffende Subsumtion der Leistungen unter das Notensystem vorgenommen hat, handelt es sich nicht um eine Frage der Beurteilung, sondern um eine Rechtsfrage, die uneingeschränkter gerichtliche Überprüfung unterliegt.

b)

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze beruht die Anlassbeurteilung der Beklagten mit Ziffer 8 auf der rechtsfehlerhaften Annahme, die früheren Leistungen des Klägers entsprächen lediglich der zweitbesten Beurteilung nach Ziffer 8 der Dienstvereinbarung vom 19.10.2000. Das Gericht folgt insoweit den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts, dass nach Wortlaut und Systematik die Spitzenbenotung im fünfstufigen Beurteilungssystem mit der Spitzenbenotung nach dem neuen Beurteilungssystem gleichzusetzen ist. Die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts macht sich das Berufungsgericht zu Eigen (§ 543 Abs. 1 ZPO) und beschränkt die Gründe im Hinblick auf das Berufungsvorbringen auf folgende ergänzende Überlegung:

Soweit unter Ziffer 5.4.1 der Dienstvereinbarung erstmals eine Quote vereinbart wurde, dass Spitzenbenotungen nur in 15 % bis maximal 20 % der Fälle vergeben werden dürfen, trägt dies dem Umstand Rechnung, dass eine großzügige Praxis bei der Vergabe von Spitzennoten nicht erfolgen darf, weil deren Inflation letztlich kaum noch Raum lässt für eine durch Beurteilung verobjektivierte und nach Artikel 33 Abs. 2 GG sachgerechte Personalauswahl. Diese Regelung geht auf die Änderung in § 41 a Laufbahnverordnung zurück. Daraus folgt aber nicht unmittelbar, dass die bisherige Bestnote 1 bis 1,35 der zweitbesten Beurteilung der Dienstvereinbarung vom 19.10.2000 (Ziffer 8) entpsricht. Denn dieser Umrechnungsschlüssel ist in der Dienstvereinbarung nicht enthalten. Die an die Änderung der Handhabung anknüpfende Argumentation der Beklagten, die Behördenpraxis sehe nur noch eine restriktive Vergabe der besten Beurteilung vor, so dass der Kläger generell nur die zweitbeste Note beanspruchen könne, würde zwingend zu einer Benachteiligung freigestellter Personalratsmitglieder führen und damit gegen § 8 BPersVG verstoßen. Eine Herabsetzung in der Vergangenheit nachgewiesener Bestleistungen kann nicht nachvollzogen werden, wenn die Dienstvereinbarung weder einen Umrechnungsschlüssel beinhaltet noch sich eine Verschärfung der Anforderungen einwandfrei aus dem Wortlaut der Dienstvereinbarung ergibt. Es besteht im Übrigen kein tatsächlicher Anhaltspunkt für die Annahme, dass die vom Kläger tatsächlich erbrachten Leistungen in der Vergangenheit zu gut beurteilt worden wären, oder dass entgegen der damaligen Beurteilungsvoraussetzungen nicht nur wirkliche Spitzenleistungen mit der Bestnote beurteilt worden wären.

c)

Die Beklagte hat folglich bei der Neubescheidung davon auszugehen, dass die in der Vergangenheit nachgewiesenen Bestleistungen des Klägers nach Ziffer 9 der Dienstvereinbarung vom 19.10.2000 zu bewerten sind. Dies heißt allerdings nicht zwangsläufig, dass die für die Vergangenheit zu Grunde zu legende Gesamtnote Ziffer 9 auch das Ergebnis der neu zu erstellenden Andersbeurteilung sein muss. Allerdings bestehen nach dem derzeitigen Tatsachenvortrag keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Qualifikationsstand des Klägers nachteilhaft verändert hätte. Entsprechende Anhaltspunkte könnten sich zwar aus sonstigen Gründen (z. B. auf Grund gesundheitlicher Veränderungen) ergeben, die sich im Leistungsbereich (z. B. bezüglich der Belastbarkeit) auswirken, aber auch aus dem dienstlichen Verhalten. Sie sind im vorliegenden Fall indes weder vorgetragen noch festzustellen. Aus der Freistellung des Klägers dürfen für ihn weder nachteilhafte, noch bevorzugende Schlüsse gezogen werden, § 8 BPersVG. Beispielsweise muss unbeachtlich bleiben, ob und inwieweit der Kläger als Vorsitzender des Gesamtpersonalrats Eigenschaften der Personalführung und Organisation stärker ausgeprägt hat, die ihn für die ausgeschriebene Stelle zusätzlich qualifizieren dürften.

Andererseits darf der Kläger durch den Umstand der Freistellung in seinem beruflichen Werdegang nicht benachteiligt werden, § 46 Abs. 3 letzter Satz BPersVG. Diese Bestimmung enthält ein an den Arbeitgeber gerichtetes Gebot, dem Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, wie sie ohne Freistellung verlaufen wäre. Deshalb regelt die Verordnung des Bundesministers des Inneren vom 09.06.1987 ausdrücklich, dass ein freigestelltes Personalratsmitglied, dass sich um einen höherwertigen Dienstposten bewirbt, bei der Besetzung nach den von der Dienststelle erstellten Auswahlkriterien auch dann zu berücksichtigen und gegebenenfalls zu befördern ist, wenn von vornherein feststeht, dass dieser Bedienstete wegen seiner Freistellung auf den in Betracht kommenden Dienstposten nicht eingesetzt werden kann.

Die Beklagte hat bei einer erneuten Entscheidung über die Besetzung der Stelle den Beurteilungen in der Vergangenheit maßgebliches Gewicht beizumessen. Soweit es um die Eignung des Bewerbers für die ausgeschriebene Stelle geht, können sich Anhaltspunkte aus den dienstlichen Beurteilungen, aber auch aus Vorkenntnissen und Erfahrungen ergeben, aus der Leistungsentwicklung sowie aus dem Eindruck im Vorstellungsgespräch. Hierbei handelt es sich um die notwendig heranzuziehenden, leistungsrelevanten Hilfkriterien, die im Gegensatz zu den sonstigen Hilfskriterien (Beförderungsdienstalter, allgemeines Dienstalter und Lebensalter) nach der Dienstvereinbarung stets zu beachten sind. Beispielweise steht es der Beklagten frei, zur Feststellung der Eignung für die ausgeschriebene Stelle neben den bisherigen dienstlichen Beurteilungen eine Auswahl unter den Bewerbern auf Grund eines qualifizierten und schematisierten Auswahlverfahrens (Assessmentcenter) durchzuführen. Dies kann insbesondere in Fällen angezeigt sein, in denen die Leistungsnachweise einzelner Bewerber aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen (z. B. auch wegen Freistellung für Personalratsarbeit) nur eine unvollkommene Aussage über deren Eignung für die ausgeschriebene Stelle beinhalten.

d)

Kommt die Beklagte nach einer rechtsfehlerfreien Beurteilung und erneuten Auswahlentscheidung zu dem Ergebnis, dass der Kläger durch seinen früheren und jetzigen Konkurrenten um die Stelle des Schulleiters P. "überholt" worden ist, weil dieser sich in der ihm kommissarisch übertragenen Stelle bewähren konnte, während dem Kläger auf Grund der Personalratsarbeit fachliche Fähigkeiten verloren gegangen sind, kommt für den Kläger ach §§ 8, 46 BPersVG ein erhöhter Vergütungsanspruch in Betracht. Dann uss allerdings feststehen, dass das Fehlen von feststellbarem, aktuellem Fachwissen gerade auf Grund der Freistellung eingetreten ist (zu den Vorassetzungen BAG 27.06.2001 - 7 AZR 496/99 unter B II. 1. b) der Gründe).

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, Abs. 1, 97 ZPO.

Es besteht kein Grund zur Zulassung der Revision.