Die Klage ist zulässig und gegenüber der Beklagten begründet.

Die angegriffenen Bescheide erweisen sich als rechtswidrig und beschweren die Klägerin damit. Die Beklagte hat den Bescheid vom 13.12.2007 nach § 44 Abs. 1 SGB X zurückzunehmen, da die Klägerin für die Zeit vom 13.12.2007 bis 08.02.2008 einen Anspruch auf Leistungen nach §§ 117 ff. SGB III in gesetzlicher Höhe hat.

Nach § 44 Abs. 1 SGB X ist der Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass eines Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht erhoben worden sind. Hier wurde das Recht unrichtig angewandt; die Klägerin hat für die Zeit vom 13.12.2007 bis 08.02.2008 einen Anspruch auf Leistungen nach §§ 117 ff. SGB III. Dabei ist der Bescheid bezüglich dieser Zeit auch nicht begünstigend.

Die Klägerin hat für die Zeit vom 13.12.2007 bis 08.02.2008 einen Anspruch auf Leistungen nach §§ 117 ff. SGB III.

Nach § 118 SGB III haben Arbeitnehmer Anspruch auf Arbeitslosengeld bei Arbeitslosigkeit, wenn sie arbeitslos sind, sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet und die Anwartschaftszeit erfüllt haben. Diese Voraussetzungen - insbesondere die Arbeitslosigkeit i.S.d. § 119 SGB III - lagen auch nach dem 13.12.2008 vor. Arbeitslos ist i.S.d. § 119 Abs. 1 SGB III ein Arbeitnehmer, der nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit), sich bemüht, seine Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Eigenbemühungen) und den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Insbesondere war die Klägerin auch in der Zeit des absoluten Beschäftigungsverbots verfügbar im Sinne des § 119 Absatz 5 SGB III. Bei der Klägerin lag für die streitgegenständliche Zeit ein absolutes Beschäftigungsverbot nach § 3 Absatz 1 MuSchG vor, welches nicht von einer gleichzeitigen Arbeitsunfähigkeit verdrängt wurde (dazu unter 1). Dieses absolute Beschäftigungsverbot steht hier einer Verfügbarkeit im Sinne des § 119 Absatz 5 SGB III nicht entgegen (dazu unter 2).

1.

Für die streitgegenständliche Zeit vom 13.12.2007 bis 08.02.2008 lag ein Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG vor. Eine Arbeitsunfähigkeit lag nicht vor.

a)

Hier lag ein Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG vor.

Ein Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG liegt vor, wenn die Voraussetzung der Arbeit mit einer Gefährdung der Gesundheit von Mutter oder Kind verbunden ist. Unbeachtlich ist dabei die genaue Ursache der Gefährdung. Die Arbeitstätigkeit der Schwangeren oder ihr räumlicher Arbeitsbereich müssen nicht gesundheitsgefährdend sein. Ein Beschäftigungsverbot ist vielmehr auch dann auszusprechen, wenn die Beschäftigung für andere Frauen, unabhängig von der Schwangerschaft, keine Gefährdung ergibt, aber im Einzelfall aufgrund der individuellen Verhältnisse der Schwangeren Frau die Gesundheit von Mutter oder Kind gefährden würden (vgl. BAG, Urteil vom 13.12.2002, Az.: 5 AZR 753/00). Dass eine solche Gefährdung hier vorliegt hat der Zeuge Dr. K. in seinem Befundbericht vom 31.03.2009 und der Aussage in der mündlichen Verhandlung am 26.08.2009 umfassend dargelegt. Die Risikofaktoren waren hier zum einen die Adipositas der Klägerin, ihr relativ hohes Gebäralter, die Tatsache, dass sie Zwillinge erwartet und der Abort in der vorherigen Schwangerschaft. Diese Gefährdung ist zwischen den Beteiligten auch nicht streitig. Streitig ist vielmehr, ob gleichzeitig auch eine Arbeitsunfähigkeit eingetreten ist, was zum Ausschluss des Anspruchs aus § 11 MuSchG führen würde (vgl. BAG, Urteil vom 13.12.2002, Az.: 5 AZR 753/00), und hier zum vorigen vorrangigen Anspruch auf Krankengeld führen würde (vgl. zu diesem Vorrang: § 142 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB III).

b)

Eine solche Arbeitsunfähigkeit lag hier jedoch nicht vor.

Zwar hat das BAG ausgeführt, dass wohl meist ein Gleichlauf von Arbeitsunfähigkeit und Beschäftigungsverbot vorliegen dürfte, allerdings wurde in der gleichen Entscheidung dem Arzt auch ein gewisser Beurteilungsspielraum zugesprochen (vgl. BAG, Urteil vom 13.12.2002, Az.: 5 AZR 753/00; siehe auch: LAG Niedersachsen, Urteil vom 20.01.2003, Az.: 5 Sa 833/02).

aa)

Danach kommt es vor allem darauf an, ob ein krankhafter Zustand, sei es im Zusammenhang mit der Schwangerschaft, sei es unabhängig von dieser, besteht, der zur Arbeitsunfähigkeit der Schwangeren führt. Ist dies der Fall, so ist eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit zu bescheinigen. Liegt dagegen keine Krankheit vor oder führt diese nicht zur Arbeitsunfähigkeit, bleibt das Beschäftigungsverbot (vgl. BAG, Urteil vom 13.12.2002, Az.: 5 AZR 753/00). So lag es nach der Zeugenaussage des Herrn Dr. K. im vorliegenden Fall. Der Zustand der Klägerin war im Zeitpunkt des Ausspruchs des Beschäftigungsverbotes nicht krankhaft. Zwar handelte es sich um eine Risikoschwangerschaft, dies allein stellte jedoch noch keinen krankhaften Zustand dar. Der Zeuge hat die Risikofaktoren hier in der Hypertonie der Klägerin, der Gefahr einer Gestose (sogenannte Schwangerschaftsvergiftung), dem Übergewicht, der vorherigen Fehlgeburt und der Tatsache, dass es sich um eine Zwillingsschwangerschaft handelt begründet. Dabei hat der Zeuge aufgeführt, dass es sich hierbei jeweils nicht um krankhafte Zustände handelt. Einzig die Hypertonie kann für sich bereits einen krankhafter Zustand darstellen. Hier handelte es sich jedoch noch um eine Erkrankung im Grenzbereich, die für sich gesehen noch keinen objektiven Krankheitswert hatte, so der Zeuge Dr. K ... Zudem erklärte der Zeuge überzeugend, dass hier lediglich eine Gefährdung einer Gestose vorlag, diese jedoch nicht eingetreten sei. Erst bei Realisierung derartiger Risiken wäre ein krankhafter Zustand eingetreten.

bb)

Zudem ist nach der Rechtssprechung des BAG zu fordern, dass die Gefährdung bei Fortführung der Beschäftigung die Ursache ausschließlich in der Schwangerschaft hat (vgl. BAG, Urteil vom 13.12.2002, Az.: 5 AZR 753/00). Dies ist der Fall. Die genannten Risikofaktoren stellen ohne die Schwangerschaft keine Gefährdung bei Fortführung der Erwerbstätigkeit dar. Dies gilt notwendigerweise für das höhere Alter der Klägerin, die Zwillingsschwangerschaft und die Gestosegefahr, aber auch für das Übergewicht der Klägerin und die im Randbereich liegende Hypertonie.

cc)

Die Risikoschwangerschaft als solche stellt keine Krankheit dar, welche zur Arbeitsunfähigkeit führt. Würde allein die Gefährdung der Mutter oder der Leibesfrucht zu einer Arbeitsunfähigkeit führen, so liefe § 3 Absatz 1 MuSchG leer (vgl. dazu auch: BAG, Urteil vom 13.12.2002, Az.: 5 AZR 753/00, Rn. 21). Dabei geht die Kammer allerdings nicht so weit, dass im Zweifel von einem Beschäftigungsverbot auszugehen ist, also nur dann, wenn die Schwangerschaft überhaupt keinen Einfluss auf die Gefährdung hat, von einer Arbeitsunfähigkeit auszugehen ist (vgl. dazu ausführlich: Lembke in: NZA 1998, 349 ff.). Allerdings folgt die Kammer auch nicht der Ansicht des LSG Sachsen-Anhalt, welches wohl bereits deshalb eine Arbeitsunfähigkeit angenommen hat, da es sich nicht um "normale" Schwangerschaft gehandelt hat (vgl. dazu: LSG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 23.06.2009, Az.: L 2 AL 41/06, Seite 7). Könnte lediglich ein vollständig normaler Schwangerschaftsverlauf zu einem Beschäftigungsverbot führen können, so liefe die Vorschrift ebenfalls praktisch leer. Schließlich muss eine Gefährdung für Mutter oder Leibesfrucht vorliegen, um überhaupt in den Anwendungsbereich des § 3 Abs. 1 MuSchG zu gelangen. Dies wird bei einem vollständig normalen Schwangerschaftsverlauf wohl kaum der Fall sein. Vielmehr ist dementsprechend eine Beurteilung anhand des Einzelfalls vorzunehmen. Eine Risikoschwangerschaft allein führt jedenfalls nicht dazu, dass zwingend eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt. Vielmehr stellt auch die Risikoschwangerschaft für sich genommen noch keinen krankhaften Zustand dar (so im Ergebnis auch: Schliemann/König, NZA 1998, 1030, 1035).

2.

Trotz des vorliegenden Beschäftigungsverbots ist hier von einer Verfügbarkeit im Sinne des § 119 Abs. 5 SGB III auszugehen. Die Verfügbarkeit ist vorliegend zu fingieren.

Dies ergibt sich vorliegend unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Gesichtspunkte aus einer Analogie zu § 126 Abs. 1 SGB III. Eine Analogie setzt eine planwidrige Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenslage voraus (vgl. zu diesen Voraussetzungen der Analogie statt vieler: BSG, Urteil vom 27.06.2007, Az.: B 6 KA 24/06 R).

a)

Eine planwidrige Regelungslücke ist hier gegeben.

Dies ergibt sich vorliegend daraus, dass bei einem Beschäftigungsverbot grundsätzlich der Anspruch aus§ 11 MuSchG besteht. Im Fall der Arbeitsunfähigkeit besteht zudem ein Anspruch auf Krankengeld. Dass der Fall der Arbeitslosigkeit hier seitens des Gesetzgebers für den Fall des absoluten Beschäftigungsverbots übersehen wurde, liegt nahe. Die imMutterschutzgesetz geregelten Konstellationen beziehen sich vielmehr auf die Ausübung eines Arbeitsverhältnisses. Grundsätzlich ist auch von einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses auszugehen, da während dieser Zeit Kündigungsschutz besteht (§ 9 MuSchG). Zu der vorliegenden Konstellation kommt es lediglich in den Fällen, dass während eines Beschäftigungsverbots ein befristeter Vertrag ausläuft oder bereits bei Beginn des Beschäftigungsverbotes Arbeitslosigkeit bestanden hat. Für diesen Fall liegt eine planwidrige Regelungslücke vor.

b)

Die Interessenslage ist vorliegend auch vergleichbar.

Zwar handelt es sich bei § 126 Abs. 1 SGB III grundsätzlich um eine Ausnahmevorschrift, die nach allgemeinen Grundsätzen nur in besonderen Fällen einer erweiternden Auslegung bzw. Analogie zugänglich ist; hier ergibt dies sich jedoch im Hinblick auf verfassungsrechtliche Erwägung. Hieraus ergibt sich nämlich, dass die werdende Mutter, die nach Artikel 6 Abs. 4 Grundgesetz (GG) unter dem besonderen Schutz des Staates steht, nicht gerade in der prekären Situation des absoluten Beschäftigungsverbots, ohne Schutz dastehen kann.

aa)

Art 6 Abs. 4 GG enthält neben einem Grundrecht und einem Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeber auch eine wertentscheidende Grundsatznorm (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.05.2005, Az.: 1 BvR 906/04). Art. 6 Abs. 4 GG ist Ausdruck einer verfassungsrechtlichen Wertentscheidung, die für den gesamten Bereich des privaten und des öffentlichen Rechts verbindlich ist (vgl. BVerfG, Entscheidung vom 25.01.1972, Az.: 1 BvL 3/70). Danach hat jede, insbesondere jede werdende Mutter Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der staatlichen Gemeinschaft (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.12.1979, Az.: 1 BvL 24/77). Der Schutzauftrag, der darin zum Ausdruck kommt, beruht mit darauf, dass die Mutterschaft auch im Interesse der Gemeinschaft liegt und deren Anerkennung verlangt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.05.1993, Az.: 2 BvF 2/90). Dem ist auch bei der Auslegung und Anwendung des einfachen Gesetzesrechts Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.05.2005, Az.: 1 BvR 906/04). Zwar ergibt sich aus Art. 6 Abs. 4 GG nicht, dass die Kosten des Mutterschutzes ausschließlich vom Staat zu tragen sind, vielmehr wird die "Gemeinschaft" in die Pflicht genommen, zu der auch die Arbeitgeber gehören (vgl. BVerfG, Entscheidung vom 23.04.1974, Az.: 1 BvL 19/73). Der Gesetzgeber kann sich bei seiner Aufgabe, Mütter und Kinder zu schützen, auch Dritter bedienen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.05.1993, Az.: 2 BvF 2/90). Eine Aufteilung der Kosten des Mutterschutzes zwischen Bund, Krankenkassen und Arbeitgeber ist daher im Hinblick auf Art. 6 Abs. 4 GG grundsätzlich nicht zu beanstanden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.11.2003, Az.: 1 BvR 302/96). Hier kommt jedoch kein übernahmepflichtiger Dritter in Betracht, da zum Zeitpunkt des Beschäftigungsverbots kein Arbeitsverhältnis mehr bestand und keine Arbeitsunfähigkeit vorlag.

bb)

Die Situation ist vorliegend deshalb mit § 126 Absatz 1 SGB III vergleichbar, da auch hier trotz fehlender konkreter Verfügbarkeit eine Weitergewährung von Arbeitslosengeld geregelt ist. Ergänzend kann auf den Gedanken § 11 MuSchG zurückgegriffen werden (vgl. Hessisches LSG, Urteil vom 14.10.1998, Az.: L 6 AL 496/98, Urteil vom 20.08.2007, Az.: L 9 AL 35/04; SG Frankfurt, Urteil vom 08.12.2006, Az.: S 33 AL 854/05).

Dem stehen die Entscheidungen des BSG aus dem Jahre 1999 und 2008 nicht entgegen. Zwar hat das BSG im Jahre 1999 ausgeführt, dass ein generelles Beschäftigungsverbot wohl ohne eine die Verfügbarkeit ausschließende Arbeitsunfähigkeit nicht denkbar seien dürfte, hierbei handelte es sich jedoch lediglich um ein obiter dictum (vgl. BSG, Urteil vom 09.09.1999, Az.: B 11 AL 77/98 R). Zudem hat es ausgeführt, dass nicht ersichtlich sei, welche Beschäftigungsmöglichkeit für einen Arbeitsvermittler dann noch in Betracht käme. Auch hier handelt es sich jedoch lediglich um ein obiter dictum. Zudem ergibt sich aus der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde im Jahre 2008 nichts Gegenteiliges (vgl. dazu: BSG, Beschluss vom 05.08.2008, Az.: B 11a AL 167/07 B).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).