A

Die nach dem Beschwerdewert statthafte (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und form- sowie fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, §§ 518 Abs. 1 und 2, 519 Abs. 2 und 3 ZPO) ist insgesamt zulässig.

Die Beklagte ist auch weiterhin durch den Urteilsspruch unter Ziffer 3) beschwert. Danach hat sie es zu unterlassen, die ausgeschriebene Stelle "endgültig neu zu vergeben", bevor die Ziffern 1 und 2 erfüllt sind. Zwar hat die Beklagte unter dem 10.04.2002 erklärt, sie werde die Stelle vor dem rechtskräftigen Abschluss dieses Rechtsstreits nicht übertragen. Allerdings nimmt der Urteilsausspruch zusätzlich auf die Verpflichtungen unter 1. und 2. im Tenor Bezug, gegen die sich die Beklagte weiterhin wendet und die ohne die Berufung gegen den Urteilsausspruch zu 3) insoweit in Rechtskraft erwachsen würden.

B

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Erwägungen, die das Berufungsgericht ganz überwiegend teilt, im Ergebnis zu Recht stattgegeben.

I.

Die Klageanträge, die der Kläger im Anschluss an den erstinstanzlichen Tenor für das Berufungsverfahren stellt, sind zulässig.

1.

Das gilt zunächst für die Anträge, mit denen der Kläger eine erneute Anlassbeurteilung (Antrag zu 1) und unter deren Berücksichtigung er die Wiederholung der Auswahlentscheidung (Antrag zu 2) anstrebt.

Macht der Bewerber um eine für Angestellte ausgeschriebene Stelle des öffentlichen Dienstes geltend, er sei unter Verletzung der in Art. 33 Abs. 2 GG festgelegten Kriterien abgewiesen worden, kann er arbeitsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen. Die sog. arbeitsrechtliche Konkurrentenklage zielt im Regelfall darauf ab, die Auswahlentscheidung unter Beachtung des MaßstAbs.aus Art. 33 Abs. 2 GG zu wiederholen (vgl. BAG, 02.12.1997 - 9 AZR 445/96 - NZA 1998, 884 = EzA Art. 33 GG Nr. 17 unter I. 2. der Gründe). Dabei genügt es zur Zulässigkeit der Klage, dass der Kläger vorträgt, die der Auswahlentscheidung zu Grunde liegende Beurteilung sei rechtswidrig, so dass die darauf basierende Auswahlentscheidung nicht nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorgenommen worden sei.

Seine weiter gehende Beförderung konnte und musste der Kläger nicht verlangen. Dieser Anspruch würde voraussetzen, dass sich jede andere Auswahlentscheidung als rechtswidrig oder als ermessensfehlerhaft darstellt, weil die Auswahl zu Gunsten des Klägers die einzig rechtmäßige Entscheidung wäre (dazu allgemein BAG in ständiger Rechtsprechung, vgl. nur 02.12.1997 a.a. 0. unter A I. der Gründe). Wie eine erneute Beurteilung ausfällt, kann das Gericht jedoch nicht absehen. Ebenso wenig ist aus gerichtlicher Sicht der Beurteilung des öffentlichen Arbeitgebers vorzugreifen, ob der Kläger auf veränderter Grundlage unter Berücksichtigung der genannten Auswahlkriterien die Stelle beanspruchen kann.

2.

Der Antrag zu 3) ist durch die Erklärung der Beklagten vom 10.04.2002 nicht erledigt, da er - insoweit spiegelbildlich zur Frage der Zulässigkeit der Berufung - nicht nur auf die rechtskräftige Beilegung des Rechtsstreits gerichtet ist, sondern weiter gehend darauf abzielt, dass vor einer Stellenbesetzung die Ziffern 1 und 2 erfüllt sein müssen. Dagegen wehrt sich die Beklagte.

II.

Die Klage ist begründet.

1.

Der Kläger hat Anspruch darauf, dass für ihn eine neue Anlassbeurteilung erstellt wird (Antrag zu 1). Deshalb ist die Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung einer rechtsfehlerfreien Beurteilung zu wiederholen (Antrag zu 2). Bis diese Voraussetzungen erfüllt sind, hat er Anspruch auf Unterlassung der Stellenbesetzung (Antrag zu 3).

a)

Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Daraus ergeben sich subjektive Rechte jeder Bewerberin und jeden Bewerbers. Jeder kann verlangen, bei seiner Bewerbung nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien beurteilt zu werden. Das gilt nicht nur für Einstellungen, sondern auch für Beförderungen innerhalb des öffentlichen Dienstes. Aus einer Verletzung dieses subjektiven Rechts ergibt sich für den benachteiligten Bewerber das Recht, dass seine Bewerbung neu beschieden wird. Bei der Feststellung der Qualifikation eines Bewerbers nach den genannten Kriterien steht dem öffentlichen Arbeitgeber ein weiter Beurteilungsspielraum zu, dessen gerichtliche Überprüfung sich darauf beschränkt, ob der Arbeitgeber bei seiner Entscheidung alle wesentlichen Umstände berücksichtigt, allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe beachtet und ein fehlerfreies Verfahren eingehalten hat. Ist dies der Fall, können die Gerichte die angegriffene Entscheidung nicht durch eine eigene ersetzen (vgl. BAG, 05.03.1996 -1 AZR 590/90 (A) - NZA 1996, 751 [BAG 05.03.1996 - 1 AZR 590/92 A] = EzA Art. 3 GG Nr. 52 unter A II. der Gründe).

Ein Verfahren ist dann nicht fehlerfrei, wenn die Auswahlentscheidung auf der Grundlage rechtswidriger Beurteilungen erfolgt. Dies ergibt sich sowohl aus Art. 33 Abs. 2 GG, der ein fehlerfreies Verfahren voraussetzt, als auch aus dem allgemeinen Rechtsgedanken des § 162 BGB, wonach niemand aus einer selbst treuwidrig herbeigeführten Bedingung Vorteile ableiten darf (vgl. dazu BAG, 28.06.2002 - 7 AZR 904/98 - EzA § 1 KSchG Wiedereinstellungsanspruch Nr. 5 = NZA 2000, 1097). Ähnlich wie im vom BAG entschiedenen Fall einer sachwidrigen Stellenausschreibung (18.09.2001 - 9 AZR 410/00 - EzA Art. 33 Nr. 22) werden bei rechtswidrigen Beurteilungen bestimmte Angestellte in ihren Bewerbungschancen ungerechtfertigt ausgeschlossen bzw. benachteiligt.

Rechtswidrig ist eine Beurteilung dann, wenn sie unter Überschreitung des dem Arbeitgeber zustehenden Beurteilungsspielraums zustande gekommen ist. Das ist u.a. der Fall, wenn die Beurteilung durch unzuständige Personen (b/aa) oder auf einer fehlerhaften Grundlage erstellt worden ist (b/bb). Eine neue Auswahlentscheidung ist stets vorzunehmen, wenn nicht auf Grund sachgerechter und vollständiger Beurteilungsgrundlagen ausgeschlossen werden kann, dass eine Beurteilung in Bezug auf den Kläger zu demselben Auswahlergebnis geführt hätte (b/cc).

b)

Bei einer so eingeschränkten Überprüfung ist von einer den Kläger benachteiligenden Beurteilung auszugehen, die zu einer erneuten Auswahlentscheidung führt.

aa)

Die Beurteilung ist nicht bereits deshalb fehlerhaft, weil sie durch den Referatsleiter I 3, Herrn Oberregierungsrat R, vorgenommen worden ist.

(1)

Zwar ist eine Beurteilung im Grundsatz dann fehlerhaft und kann somit nicht Bestandteil einer Auswahlentscheidung sein, wenn ihr Beurteilungsrichtlinien oder -grundsätze zu Grunde gelegt werden, die mit bestehenden Dienstvereinbarungen nicht in Einklang stehen und denen die Personalvertretung nicht zugestimmt hat (Grabendorff/Windscheid/Ilbertz/Wiedmaier, BPersVG, 8. Auflage, § 75 Rn. 147). Das Mitbestimmungsrecht bei der Erstellung von Beurteilungsrichtlinien nach § 75 Abs. 2 Ziffer 9 BPersVG umfasst insbesondere auch Regelungen zur Zuständigkeit des Beurteilers (Grabendorff u.a. a.a.O. § 75 Rn. 146).

Eine Dienstvereinbarung muss allerdings dann gesetzes- und verfassungskonform ausgelegt und angewendet werden, wenn die Regelung nicht zu einer unvoreingenommenen Beurteilung führen kann. Denn der öffentliche Arbeitgeber ist verpflichtet, Angestellte in dienstlichen Beurteilungen gerecht und unvoreingenommen zu beurteilen. Eine Voreingenommenheit eines Beurteilers liegt vor, wenn dieser nicht willens oder nicht in der Lage ist, den Arbeitnehmer sachlich und gerecht zu beurteilen (vgl. für Beamte BVerwG, 23.04.1998 - 2 C 16/97 - Buchholz 232.1, § 40 BLV Nr. 18 = NVwZ 1998, 1302). Dieses Ziel sachlicher und gerechter Beurteilung wird aber nicht nur bei einer Voreingenommenheit des Beurteilenden verfehlt. Es wird auch dann nicht erreicht, wenn die Beurteilung auf der Grundlage voreingenommener Beurteilungsbeiträge zustande kommt. Anderenfalls würde eine Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht garantiert.

Konkurriert ein nach der Dienstvereinbarung vorgesehener Beurteiler selbst um das Beförderungsamt, liegt ein Interessenkonflikt vor, der ihn von vornherein von der Wahrnehmung sämtlicher Aufgaben im Zusammenhang mit der Beurteilung anderer Stellenbewerber ausschließt. Ein unmittelbares eigenes Interesse ist mit der Distanz und Neutralität nicht zu vereinbaren, die für eine sachgerechte Beurteilung für Angestellte im öffentlichen Dienst erforderlich ist.

(2)

Danach war nicht Herr P als kommissarischer Schulleiter, sondern Herr R als Leiter des Referats I 3 für die Beurteilung des Klägers zuständig.

Die Beklagte hat mit dem beim Bundesamt für den Zivildienst gebildeten Gesamtpersonalrat am 12.01.1999 zwar eine Dienstvereinbarung getroffen, wonach der Schulleiter für die Beurteilungen der Lehrkräfte an Zivildienstschulen und der Leiter des Referats I 3 für das Zweitvotum zuständig ist im Zeitpunkt der Beurteilung stand jedoch kein Schulleiter mehr zur Verfügung, der die Beurteilung des Klägers hatte vornehmen können Herr P war als kommissarischer Schulleiter von der Beurteilung des Klägers aus Anlass der Bewerbung um die Schulleiterstelle ausgeschlossen. Deshalb war es sachgerecht und geboten, dass die Beklagte den Referatsleiter I 3 mit der Erstbeurteilung beauftragt und vom Abteilungsleiter I das Zweitvotum erstellen ließ. Hierbei handelt es sich um die jeweils nächst höheren Vorgesetzten, die nach der Dienstvereinbarung auch für Beurteilungen des Schulleiters zuständig sind.

Das Gericht kann nicht feststellen, dass Herr R selbst voreingenommen war. Zwar durfte er Herrn P nicht zu einem Beurteilungsbeitrag auffordern. Allein mit diesem Fehler lässt sich eine Voreingenommenheit jedoch nicht begründen Herr R hat selbst kein unmittelbares eigenes Interesse am Ausgang des Bewerbungsverfahrens. Der Vortrag des Klägers, der Referatsleiter hege auf Grund einer früheren Konkurrenzsituation persönliche Ressentiments gegen ihn und versuche seine Beförderung wegen möglicher Nachteile für seine als Honorarkraft an der Zivildienstschule beschäftigten Ehefrau zu verhindern, beruht auf Vermutungen, die durch konkrete Anhaltspunkte im Tatsächlichen nicht unterlegt sind.

bb)

Die Beurteilung des Klägers durch Herrn R ist unter Einbeziehung des unzulässigen Beurteilungsbeitrags von Herrn P zustande gekommen. Darin liegt ein schwer wiegender Verfahrensfehler Herr R hat den Beurteilungsbeitrag eingeholt und damit zu erkennen gegeben, dass er auf die fachliche und persönliche Beurteilung durch Herrn P Wert legt und diese zum Bestandteil seiner eigenen Bewertung machen wollte. Die Behauptung der Beklagten, der Inhalt des Vermerks sei für Herrn R nur wegen der "wertfreien Angaben" wichtig und damit insgesamt von "untergeordneter Bedeutung" gewesen, ist unsubstantiiert und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. Sie liefe auf eine Ausforschung hinaus. Die Beklagte legt weder dar, welcher Informationsbedarf Herrn veranlasst hat, den Vermerk einzuholen, noch, welche der Informationen letztlich in die Beurteilung eingeflossen sind bzw. auf Grund welcher bereits vorhandener Kenntnisse es auf den Inhalt der Aktennotiz nicht mehr ankam. Wenn Herr R dem Kläger im Rahmen des Beurteilungsgesprächs zudem mitgeteilt hat, die Stellungnahme des stellvertretenden Schulleiters sei lediglich von "ergänzender bzw. nachrangiger Bedeutung" und habe die eigene Einschätzung nur "abgerundet", so war sie jedenfalls nicht bedeutungslos. Dies widerspräche auch die weitere Behauptung der Beklagten, Herr R habe die von Herrn P erstellte Aktennotiz zum Gegenstand des Beurteilungsgesprächs gemacht. Er habe die "Einzelheiten der Aufgabenwahrnehmung" mit ihm erörtert und in diesem Zusammenhang "die Einschätzungen des Herrn P besprochen", die "keine neuen Erkenntnisse" erbracht hätten.

Die Stellungnahme von Herrn P ist in ihrem Inhalt objektiv geeignet, die Beurteilung des Klägers negativ zu beeinflussen. Sie verhält sich in der Beurteilung der fachlichen und persönlichen Kompetenz des Klägers durchgehend negativ und ist in keinem Punkt wertfrei, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat. Eine schlechtere Beurteilung, als dem Bewerber für eine Direktorenstelle falsche Unterrichtsschwerpunkte und veraltete Methoden sowie ein "nervendes" (im Klartext: querulatorisches) Verhalten im Kollegenkreis zu testieren, ist kaum denkbar.

Nach dieser Stellungnahme hätte Herr R eine sachgerechte Beurteilungsgrundlage dadurch schaffen müssen und allein herbeiführen können, dass er sich auf anderem Wege Kenntnis über Tatsachen verschafft, die eine neutrale Beurteilung der fachlichen Leistung und persönlichen Befähigung des Klägers erlaubt. Dazu konnte und musste er persönliche Eindrücke gewinnen (bei einer Lehrkraft z.B. durch Unterrichtsbesuche oder durch die Teilnahme an Konferenzen) und Arbeitsmaterialien sowie Unterrichtspläne durchsehen. Im Übrigen konnte er geeignete Dritte, die nicht ihrerseits um die ausgeschriebene Stelle konkurrieren, zu Stellungnahmen aufzufordern. Dafür kamen Kollegen des Klägers ebenso in Betracht wie etwa Schüler- oder Klassensprecher. Soweit er die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Klägers aus eigener Kenntnis beurteilen konnte, wären die Grundlagen offen zu legen gewesen. Keinesfalls durfte sich der Referatsleiter darauf beschränken, den von Herrn P gefertigten Beurteilungsbeitrag unreflektiert zu verwerten. Die Überprüfung dieser Stellungnahme wäre insbesondere auch deshalb angezeigt gewesen, weil diese deutlich abweicht von der vorangegangenen, zeitlich nicht weit zurückliegenden Beurteilung des Klägers vom 21.11.2000, in der der Kläger als "aufgeschlossener Mitarbeiter" beschrieben wurde, welcher sich stets "objektiv und ausgleichend in Problem- und Konfliktsituationen" einsetze.

cc)

Diese Feststellungen führen nicht nur zum Anspruch auf eine erneute Beurteilung des Klägers, der schon deshalb gegeben ist, weil die rechtswidrige Beurteilung anderenfalls Bestandteil der Personalakte würde und für etwaige weitere Bewerbungen relevant werden könnte. Eine rechtswidrige Beurteilung verstößt stets gegen die allgemeine Pflicht aus § 242 BGB zur Wahrung der Interessen der Arbeitnehmer, die namentlich durch das Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) konkretisiert sind (vgl. ErfK/Dieterich, Art. 2 GG Rn. 113) (Antrag zu 1). Die vorgenannten Feststellungen lösen auch einen Anspruch auf Wiederholung der Auswahlentscheidung (Antrag zu 2) und Unterlassung der Stellenbesetzung (Antrag zu 3) aus. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei einer erneuten Beurteilung ein erheblich verbessertes Leistungsprofil des Klägers festgestellt wird und die Auswahlentscheidung unter Einbeziehung des MaßstAbs.in Art. 33 Abs. 2 GG zu seinen Gunsten ausfällt. Anderenfalls müsste sich das Auswahlermessen zu Lasten des Klägers umgekehrt auf null reduziert haben, wovon bei einer sachwidrigen Beurteilungsgrundlage nicht ausgegangen werden kann.

2.

Die Verurteilung zur Erstellung einer erneuten Anlassbeurteilung (Antrag zu 1) ist ferner nicht deshalb unbegründet, weil darin die Verurteilung zu einer unmöglichen Leistung liegen würde, wie die Beklagte meint.

Die Verurteilung zu einer unmöglichen Leistung würde zwar zur Unbegründetheit der Klage führen. Unmöglich ist eine Leistung, die tatsächlich von niemandem erbracht werden kann (vgl. BAG, 28.06.2000 - 7 AZR 904/98 - NZA 2000, 1097 = EzA § 1 KSchG Wiedereinstellungsanspruch Nr. 5 für die Verurteilung zur Wiedereinstellung in der Verfangenheit; BAG, 13.06.1990 - 5 AZR 350/89 - EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 44 für die Verurteilung zur Beschäftigung auf einen weggefallenen Arbeitsplatz).

Diese Voraussetzungen liegen in Bezug auf eine erneute Anlassbeurteilung des Klägers jedoch nicht vor. Die Beurteilung eines Angestellten kann von jedem sachlich zuständigen Vorgesetzten erstellt werden. Sie kann insbesondere auch erneut durch Herrn R als Referatsleiter I 3 vorgenommen werden, der - wie unter B II. 1. b) bb) ausgeführt - statt der Berücksichtigung des Beurteilungsbeitrags durch den stellvertretenden Schulleiter über verschiedene Alternativen verfügt, um sich ein zuverlässiges und sachgerechtes Bild zur fachlichen und persönlichen Befähigung des Klägers im Hinblick auf die ausgeschriebene Stelle zu verschaffen. Dies entspricht seiner Dienstpflicht. Darin mag ein höherer Aufwand liegen. Unmöglich ist die Erstellung einer Beurteilung auf unvoreingenommener und sachgerechter Beurteilungsgrundlage jedoch weder für Herrn R noch für einen sonstigen geeigneten Vorgesetzten.

3.

Die Anträge zu 1) bis 3) sind ferner nicht deshalb unbegründet, weil das Arbeitsgericht die Beklagte im Parallelrechtsstreit 5 Sa 1551/02 durch Urteil vom 30.08.2002 (1 Ca 28/02) dazu verurteilt hat, die ausgeschriebene Schulleiterstelle mit dem weiteren Konkurrenten Dr. Ka besetzen.

Ein Anspruch auf erneute Auswahl des Bewerbers besteht zwar nur bis zur Besetzung der Stelle (vgl. BAG, 02.12.1997 - 9 AZR 445/96 - NZA 1998, 884 = EzA Art. 33 GG Nr. 17 unter I. 3. der Gründe). Im vorliegenden Fall ist die Stelle Herrn Dr. Ka indes noch nicht übertragen worden und war auch bis zum Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits nicht besetzt werden, wie die Beklagte mit Schreiben vom 10.04.1996 verbindlich erklärt hat. Demgemäß hat sie auch gegen das Urteil in der Parallelsache Berufung eingelegt.

4.

Die Klageanträge sind schließlich nicht deshalb unbegründet, weil das Einigungsstellenverfahren nach § 69 Abs. 4 BPersVG bisher nicht durchgeführt worden ist und eine dieses Ergebnis einbeziehende Personalentscheidung der Beklagten folglich nicht ergangen ist.

Die Übertragung einer Beförderungsposition unterliegt nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG der Mitbestimmung. Das BAG hat durch Urteil vom 22.06.1999 (9 AZR 541/98 - NZA 2000, 606 = EzA Art. 33 GG Nr. 21) entschieden, dass eine den Unterlassungsanspruch rechtfertigende drohende Rechtsverletzung erst dann vorliegt, wenn das für Beförderungsangelegenheiten zuständige Organ endgültig die Auswahlentscheidung getroffen hat. Solange noch ein personalvertretungsrechtliches Mitbestimmungsverfahren betrieben werde, könne von einer abschließenden Willensbildung im Auswahlverfahren nicht ausgegangen werden. Der Dienstherr bzw. Arbeitgeber habe die im Mitbestimmungsverfahren vorgebrachten Argumenten des Gesamtpersonalrats sowie das Ergebnis und die Gründe des Einigungsstellenbeschlusses bei seiner endgültigen Auswahlentscheidung zu berücksichtigen. Dessen Entscheidung sei abzuwarten, sie könne nicht im Vorfeld unterstellt werden. Das Recht des klagenden Bewerbers werde hinreichend dadurch gestützt, dass der Dienstherr bzw. Arbeitgeber nach Abschluss seines Auswahlverfahrens keine vollendeten Tatsachen schaffen dürfe, sondern so rechtzeitig den unterlegenden Bewerbern das Ergebnis mitteilen und erläutern müsse, dass sie noch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen eine vermeintliche Beeinträchtigung ihrer Rechte vorgehen könnten (vgl. BVerfG, 15.09.1989 - 2 BvR 1576/88 - NJW 1990, 501 [BVerfG 19.09.1989 - 2 BvR 1576/88]). Damit sei gewährleistet, dass das Auswahlverfahren nicht schon zu einer Zeit blockiert werde, in der die Letztentscheidung noch nicht getroffen sei (vgl. BAG, 22.06.1999 a.a.O. unter I. 2. b) bb) der Gründe). Dieser Entscheidung lag der Sachverhalt zu Grunde, dass ein Geschäftsführer der Hauptverwaltung lediglich das personalvertretungsrechtliche Mitbestimmungsverfahren eingeleitet hatte, ohne dessen Ergebnis abzuwarten. Dem dortigen Bewerber hatte er mitgeteilt, er werde ihn nicht zur Beförderung vorschlagen. Eine Entschließung der Einigungsstelle stand ebenso wie eine Entscheidung des Vorstands noch aus.

Im Unterschied zu dieser Fallkonstellation musste der Kläger die Durchführung des Einigungsstellenverfahrens nach § 69 Abs. 4 BPersVG sowie die abschließende Entscheidung der Beklagten nicht abwarten, sondern konnte bereits zuvor seine Ansprüche im Wege der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage geltend machen. Zu dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Sachverhalt besteht hier der grundlegende Unterschied, dass nicht erst bezüglich der Auswahlentscheidung die Besorgnis der Rechtsverletzung des Klägers besteht. Vielmehr haftet bereits der dem Auswahlprozess zu Grunde liegenden Beurteilung vom 20.11.2001 ein grober Verfahrensfehler an, der nicht nur das Beurteilungsergebnis und somit die Entscheidung des Arbeitgebers beeinflussen, sondern auch Auswirkungen auf das Votum des Gesamtpersonalrats haben kann. Dies gilt nicht zuletzt deshalb, weil die Beklagte dem Gesamtpersonalrat den Vermerk des Konkurrenten P nicht vorgelegt hat. Die Tatsache, dass Herr P einen Beurteilungsbeitrag abgegeben hat, konnte dem Gesamtpersonalrat nur durch die Stellungnahme des Klägers in der Beurteilung vom 20.11.2001 bekannt sein. Soweit vorgetragen und ersichtlich, hat die Beklagte dem Gesamtpersonalrat weder von sich aus noch auf Grund der Stellungnahme des Klägers Erläuterungen zu der Mitwirkung des Konkurrenten P gegeben.

Damit steht die Rechtsverletzung des Klägers bereits vor einer Letztentscheidung der Beklagten unter Berücksichtigung eines etwaigen Einigungsstellenverfahrens fest. Dass der Kläger unter Beachtung der Anlassbeurteilung von der Einigungsstelle als der beste Bewerbung angesehen wird und die Beklagte daraufhin ihre vorgesehene Personalentscheidung zu seinen Gunsten ändert, kann nahezu ausgeschlossen werden. Der Konkurrent Dr. K, den das Arbeitsgericht in der Parllelsache bereits als den geeignetesten Bewerber angesehen hat, wie auch der von der Beklagten vorgeschlagene stellvertretende Schulleiter P sind deutlich besser beurteilt worden. Auf der Grundlage der Anlassbeurteilung wäre eine Auswahlentscheidung zu Gunsten des Klägers sachlich nicht zu begründen, ohne gleichsam die Konkurrentenklage der Mitbewerber zu provozieren.

Denkbar wäre allein, dass die Einigungsstelle eine Wiederholung der Beurteilung des Klägers bzw. sämtlicher Bewerber und eine darauf basierende neue Auswahlentscheidung vorschlägt und die Beklagte dem zustimmt. Allerdings verlangt auch dieser Gesichtspunkt nicht die vorrangige Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens und eine Letztentscheidung der Beklagten. Den Klageanträgen liegt im Kern die verbindlich nur durch das Gericht zu beantwortende Rechtsfrage zu Grunde, ob bereits die Beurteilung mit einem groben Auswahlfehler behaftet ist. Die Beklagte hat sich auf ihre Rechtsposition festgelegt. Mit Schreiben vom 10 04.2002 hat sie "verbindlich" erklärt, die "in Rede stehende Stelle" nicht vor Rechtskraft des Urteils im vorliegenden Rechtsstreit zu besetzen.

C

Die Berufung war daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.