II.

1. Gemäß § 148 ZPO kann das Verfahren ausgesetzt werden, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist. Die Entscheidung über die Aussetzung des Verfahrens hat das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Für die Wirksamkeit der vorliegenden Kündigung müssen zwei Voraussetzungen gegeben sein: Die Kündigung muss nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen, insbesondere nach § 1 KSchG, wirksam ausgesprochen sein. Außerdem bedarf die Kündigung gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG einer wirksamen Zustimmung des Gewerbeaufsichtsamtes. Aus diesen Voraussetzungen ergibt sich eine Zweigleisigkeit des Rechtsweges. Im Kündigungsschutzverfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen ist lediglich zu prüfen, ob eine Zustimmung des Gewerbeaufsichtsamtes vorliegt bei Ausspruch der Kündigung, mit Ausnahme der Nichtigkeit des Verwaltungsaktes ist die Rechtmäßigkeit des Zustimmungsbescheides nicht von den Arbeitsgerichten zu prüfen. Diese sind vielmehr beschränkt auf die Prüfung der Kündigungsschutzvorschriften. Einwände gegen die Rechtmäßigkeit des Zustimmungsbescheides sind im Verwaltungsverfahren durch Widerspruch und gegebenenfalls durch Klage im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltend zu machen.

Wird im arbeitsgerichtlichen Verfahren festgestellt, dass die Kündigung nach den bestehenden Kündigungsschutzvorschriften wirksam ist, eine Zustimmung des Gewerbeaufsichtsamtes vorliegt und dieser Verwaltungsakt nicht nichtig ist, bestehen nach dem Urteil des BAG vom 26.09.1991, 2 AZR 132/91, EzA § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung Nr. 10, 2 Möglichkeiten. Die Arbeitsgerichte können die Klage abweisen und die Klägerin auf den Weg der Restitutionsklage verweisen für den Fall, dass der Zustimmungsbescheid im Verwaltungsverfahren bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren endgültig für unwirksam erklärt wird. Es besteht aber auch die Möglichkeit, in Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens das Verfahren auszusetzen bis zur endgültigen Entscheidung über die Wirksamkeit des Zustimmungsbescheides. Die gegenteilige Auffassung (Meisel/Soffka, Mutterschutz und Erziehungsurlaub, 5. Aufl., § 9 MuSchG RdNr. 122, die von einer Pflicht zur Entscheidung ausgeht) widerspricht § 148 ZPO, ihr ist deshalb nicht zu folgen.

Die Kammer hat das Verfahren ausgesetzt, weil die Kündigung nicht nach § 1 Abs. 2 KSchG unwirksam ist, der Zustimmungsbescheid nicht nichtig ist und Inhalt und Auswirkung der Nebenbestimmung unter II vorliegend nicht zu prüfen ist und schließlich auch die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führt. Die Wirksamkeit der Kündigung hängt damit allein von der Bestandskraft der Zustimmungserklärung des Gewerbeaufsichtsamtes ab. Bei der Entscheidung über die Aussetzung des Verfahrens hat die Kammer im Übrigen auch berücksichtigt, dass über die von den Parteien eingelegten Widersprüche bisher noch nicht entschieden worden ist.

2. Die ausgesprochene Kündigung ist als betriebsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 2 KSchG. Der Arbeitsplatz der Klägerin ist weggefallen. Ursprünglich war das Labor mit 4 Arbeitskräften besetzt. Nach Beendigung der Arbeitsverhältnisse der Zahntechnikermeisterin und des Zahntechnikers und auch aufgrund der Elternzeit der Klägerin sind keine Ersatzeinstellungen erfolgt. Lediglich das Arbeitsverhältnis mit Frau S. ist fortgeführt worden. Es kann entsprechend dem Vortrag der Klägerin unterstellt werden, dass Frau S. nicht in der Zahnarztpraxis eingesetzt worden ist, sondern über den 31.12.2001 hinaus zahntechnische Arbeiten im bisherigen Umfang im Labor durchgeführt hat. Frau S. wurde eingesetzt für zahntechnische Arbeiten einfacher Art und Hilfstätigkeiten, sie erhielt entsprechend auch nur 50 % der Vergütung der Klägerin. Daraus ergibt sich, dass ein qualifizierter Zahntechnikerarbeitsplatz, der eine Vergütung von 6.000,-- DM pro Monat rechtfertigt, nicht mehr vorhanden ist. Der Laborbetrieb, soweit er überhaupt noch weitergeführt worden ist, ist damit eingeschränkt auf Hilfstätigkeiten für den Beklagten zu 2, der nach eigenen Angaben zahntechnische Arbeiten erledigen kann und erledigt hat, sowie auf einfache Arbeiten. Ein Arbeitsplatz für eine qualifizierte Zahntechnikerin wie die Klägerin ist nicht mehr vorhanden. Angesichts des Gehaltsunterschiedes scheidet auch eine Vergleichbarkeit zwischen der Klägerin und Frau S. aus, ein Verstoß gegen die soziale Auswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG liegt nicht vor.

3. Die Kündigung ist nicht deshalb unwirksam, weil der Zustimmungsbescheid offenkundige Mängel aufweist, die im arbeitsgerichtlichen Verfahren geprüft und berücksichtigt werden können.

Nichtigkeit des Verwaltungsaktes nach § 44 Abs. 1 VwVfG kann nicht festgestellt werden, besonders schwerwiegende Fehler liegen offenkundig nicht vor. Zwar wird die Auffassung vertreten, dass der Zustimmungsbescheid nach §§ 9 MuSchG bzw. § 18 BErzGG keine Nebenbestimmungen enthalten darf (KR, 6. Aufl., § 9 MuSchG RdNr. 117; anderer Ansicht Meisel/Soffka, a.a.O., § 9 MuSchG RdNr. 115). Nach § 36 Abs. 2 VwVfG kann bei Ausübung eines Ermessens der Verwaltungsakt mit einer Nebenbestimmung versehen werden. Nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG ist von der zuständigen Stelle eine Ermessensentscheidung zu treffen, so dass die Beifügung einer Nebenbestimmung im vorliegenden Fall nicht offenkundig einen schwerwiegenden Fehler darstellt mit der Folge der Nichtigkeit des Verwaltungsakts.

Die Nebenbestimmung, die als aufschiebende Bedingung bezeichnet ist, hat nicht die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge. Zwar ist dort aufgeführt, dass feststehen muss, dass das Labor nach dem Schließungstermin am 31.12.2001 auf Dauer geschlossen bleibt. Vorausgesetzt, es handelt sich tatsächlich um eine aufschiebende Bedingung, so ist hier die Wirksamkeit des Zustimmungsbescheides betroffen, die nicht im arbeitsgerichtlichen Verfahren zu entscheiden ist. Die Prüfung ist dem Verwaltungsverfahren bzw. dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorbehalten.

Im Übrigen ist sehr zweifelhaft, ob überhaupt eine Bedingung als echte Nebenbestimmung im Sinne des § 36 Abs. 2 VwVfG formuliert ist. Die Laborschließung ist Voraussetzung für die Erteilung der Zustimmung zur Kündigung gewesen, inhaltlich wiederholt die Nebenbestimmung damit nur eine Voraussetzung für den Erlass des Verwaltungsaktes. Konsequent ist dann auch in der Begründung für die Nebenbestimmung keine besondere Begründung ausgeführt, insbesondere keine Rechtsgrundlage angegeben. Dies legt die Auslegung nahe, dass es sich entgegen der Überschrift nicht um eine Bedingung handelt, sondern lediglich um eine Inhaltsbestimmung mit Heraushebung der maßgeblichen Voraussetzung für den Erlass des Verwaltungsaktes (dazu: Stelkens u.a., Verwaltungsverfahrensgesetz, 4. Aufl., § 36 RdNr. 10). Zu berücksichtigen ist insoweit auch als Auslegungsregelung, dass es auf den Erklärungsinhalt des Verwaltungsaktes ankommt, wie ihn der Adressat bei objektiver Würdigung verstehen durfte, Unklarheiten gehen zu Lasten der Verwaltung (BVerwG vom 06.09.1988, 1 C 15/86, NJW 1989, S. 54). Die erforderliche Auslegung kann aber nicht durch die Arbeitsgerichte getroffen werden, sie fällt in den Zuständigkeitsbereich des Verwaltungsverfahrens bzw. verwaltungsgerichtlichen Verfahrens.

4. Die Klägerin hat gegen den Zustimmungsbescheid Widerspruch eingelegt mit der Rechtsfolge der aufschiebenden Wirkung nach §§ 80, 80 a VwGO. Daraus folgt aber nicht, dass die vor Eintritt der Bestandskraft des Zustimmungsbescheides ausgesprochene Kündigung unwirksam ist. Der Bescheid ist derzeit als schwebend wirksam zu bewerten, über seinen endgültigen Bestand mit entsprechender Auswirkung auf die Wirksamkeit der Kündigung ist im Verwaltungsverfahren bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu entscheiden.

Zum Teil wird die Auffassung vertreten, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs führe nicht zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung, wobei zur Begründung auf eine Analogie zum Behindertenrecht, jetzt § 88 Abs. 4 SGB IX, abgestellt wird (LAG Rheinland-Pfalz vom 14.02.1996, 2 Sa 1081/85, LAGE § 9 MuSchG Nr. 21; Buchner/Becker, MuSchG, BErzGG, 6. Aufl., § 9 MuSchG RdNr. 169; Gröninger/Thomas, MuSchG, § 9 RdNr. 106; Meisel/Soffka, a.a.O., § 9 MuSchG RdNr. 111). Die Gegenmeinung folgert aus der aufschiebenden Wirkung nach §§ 80, 80 a VwGO die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung und verweist den Arbeitgeber auf die Möglichkeit, die sofortige Vollziehung zu beantragen (LAG Thüringen vom 31.01.2002, 1 Sa 332/01, LAGE § 9 MuSchG Nr. 25 = BAG 2 AZR 245/02; KR, 6. Aufl., § 9 MuSchG RdNr. 127; ErfKomm zum Arbeitsgericht, 3. Aufl., § 9 MuSchG RdNr. 19).

Nach Auffassung der Kammer folgt aus der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nicht die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung. Abzustellen ist dabei auf den Sinn und Zweck der aufschiebenden Wirkung nach §§ 80, 80 a VwGO (dazu auch: Corts, Anmerkung zu LAGE § 9 MuSchG Nr. 25). Die aufschiebende Wirkung soll nach herrschender verwaltungsgerichtlicher Lehre und Rechtsprechung die Vollziehung eines Verwaltungsaktes aussetzen. Ist der angefochtene Verwaltungsakt endgültig für rechtmäßig erklärt worden, entfällt die aufschiebende Wirkung, und zwar ex tunc. Der Verwaltungsakt ist bezogen auf den Zeitpunkt seines Erlasses wirksam (BVerwG vom 02.07.1982, 8 C 101.81, E 66, S. 77; BVerwG vom 01.03.1978, 8 C 99.76, E 55, S. 280; BVerwG vom 20.03.1998, 2 B 128/97, DVBl 1998, S. 647; Eyermann, VwGO, 11. Aufl., § 80 RdNr. 16; Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl., § 80 RdNr. 22).

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bewirkt damit bei einem Verwaltungsakt einen einstweiligen Rechtsschutz vergleichbar einer einstweiligen Verfügung. Charakteristisch für den einstweiligen Rechtsschutz ist aber gerade, dass er nicht zu einer endgültigen Regelung führt, sondern dass die endgültige Entscheidung im Hauptsacheverfahren maßgebend ist. Die Zustimmung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG stellt einen privatrechtsgestaltenen Verwaltungsakt dar, der nur das grundsätzlich bestehende Kündigungsverbot aufhebt. Rechtsfolgen für die betroffene Arbeitnehmerin treten erst durch Ausspruch der Kündigung ein. Würde die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs zur Unwirksamkeit der Kündigung führen, würde damit eine endgültige Rechtsfolge eintreten. Im Ergebnis könnte die aufschiebende Wirkung in der Nachfolgeentscheidung nicht mehr ex tunc, sondern nur noch ex nunc beseitigt werden. Eine solche Wirkung widerspricht aber dem Ziel der §§ 80, 80 a VwGO, nämlich nur einen einstweiligen Rechtsschutz zu gewähren. Die Einlegung des Widerspruchs führt deshalb nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf §§ 77, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Dr. Rosenkötter - Kamann - de Weert