Die Berufung der Klägerin ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig, §§ 519, 520 ZPO, §§ 64, 66 Arbeitsgerichtsgesetz.

Die Berufung ist jedoch nur zum Teil begründet.

Das Arbeitsverhältnis ist nur im Umfang von 10 Stunden wöchentlich unbefristet fortzusetzen. Eine Unwirksamkeit der Befristung für das Arbeitsverhältnis im Umfang von insgesamt 29,25 Stunden liegt hingegen nicht vor.

I.

Die Klage ist zulässig. Die Klägerin hat ein Feststellungsinteresse, welches sich aus § 17 Abs. 1 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) ergibt. Der Antrag zu 1. ist entsprechend § 17 Abs. 1 TzBfG dahingehend auszulegen, dass die Klägerin festgestellt haben möchte, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung nicht beendet ist.

II.

Die Klage ist nur zum Teil begründet. Die Klägerin hat lediglich im Umfang von 10 Stunden wöchentlich einen Anspruch auf die begehrte Feststellung.

1.

Die Klägerin hat rechtzeitig innerhalb der 3-Wochenfrist des § 17 Abs. 1 TzBfG Klage erhoben. Die Befristung lief am 15. Januar 2002 aus. Mit der am 5. Februar 2002 bei Gericht eingegangenen Klage hat sie diese Frist gewahrt.

2.

Für die Beurteilung der Frage, ob ein Arbeitsvertrag wirksam befristet worden ist, ist bei mehreren aufeinander folgenden befristeten Arbeitsverträgen nur die Befristung des letzten Vertrages auf ihre Wirksamkeit hin zu überprüfen. Dies gilt stets dann, wenn die Parteien durch den vorbehaltlosen Abschluss eines neuen befristeten Arbeitsvertrages ihre vertraglichen Beziehungen auf eine neue Grundlage stellen. Dadurch wird ein möglicherweise unbefristetes Arbeitsverhältnis jeweils aufgehoben (BAG, Urteil vom 5. Juni 2002, 7 AZR 205/01 m. w. N., Juris).

a)

Die letzte Vereinbarung, die die Parteien hinsichtlich des Arbeitsverhältnisses getroffen haben, war diejenige über die Erhöhung der Arbeitszeit um 10 Stunden wöchentlich. Diese Vereinbarung ist auf ihre Wirksamkeit hinsichtlich einer Befristung zu überprüfen. Für diese von der Beklagten behauptete befristete Erhöhung des Stundendeputats bedarf es zur Wirksamkeit eines sachlichen Grundes (BAG, Urteil vom 15. April 1999, 7 AZR 734/97, AP Nr. 18 zu § 2 SR2y BAT m. w. N.).

Ein solcher sachlicher Grund liegt für die Erhöhung um 10 Stunden für den Bereich der Orthopädie nicht vor, weil im Zeitpunkt der Vereinbarung nicht feststand, dass Herr Dr. R. unter Mitnahme der Mittel aus dem Annastift ausscheiden würde. Vielmehr war in der Stellenausschreibung vom 2. August 2001 eindeutig zum Ausdruck gebracht worden, dass die Halbtagsstelle für ein Jahr mit der Option der Verlängerung geplant war.

Einen anderen sachlichen Grund hat das beklagte Land nicht vorgetragen. Insbesondere hat es in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 13. Juni 2002 selbst eingeräumt, dass ein besonderer Befristungsgrund zu dieser Arbeitszeiterhöhung nicht vereinbart wurde.

b)

Darüber hinaus erlauben die SR2y BAT eine Sachgrundbefristung nur in der Weise, wie sie der im Arbeitsvertrag vereinbarten Befristungsgrundform zuzuordnen ist (BAG, Urteil vom 28. März 2001, 7 AZR 701/99, AP Nr. 227 zu § 620 BGB m. w. N.). Dabei ist durch Auslegung des zwischen den Parteien zuletzt geschlossenen Arbeitsvertrages zu ermitteln, welche Befristungsgrundform die Parteien vereinbart haben (BAG, Urteil vom 29. Oktober 1998, 7 AZR 477/97, AP Nr. 17 zu SR2y § 2 BAT m. w. N.).

Auf der Grundlage dieses Beurteilungsmaßstabes liegt bei dem befristeten Vertrag der Parteien vom 24.09.2001 (Bl. 12 d. A.) eindeutig eine Befristung als Aushilfsangestellte (SR2y Nr. 1 c BAT) vor. Denn die Klägerin war befristet für die Vertretung der im Erziehungsurlaub befindlichen Frau B. beschäftigt worden. Dem beklagten Land ist es damit verwehrt, wegen der späteren Mittelabwanderung durch Herrn Dr. R. sich mit Erfolg nunmehr auf die andere Befristungsmöglichkeit einer Angestellten für Aufgaben von begrenzter Dauer (SR2y Nr. 1 b BAT) betreffend die Vereinbarung von 10 Stunden zu berufen.

Der Bereich der Orthopädie ist auch dem beklagten Land zuzurechnen. Soweit das beklagte Land die rechtliche Selbstständigkeit des A. betont, ist dies nicht ausreichend, um das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses mit dem A. anzunehmen. Bereits die Stellenausschreibung ist auf dem Briefkopf der M. erfolgt. Das beklagte Land hat im Termin erklärt, dass die Drittmittel aus steuerlichen Gründen der M. zugewiesen werden. Die M. ist auch als Vertragspartner aufgetreten. Der "Vertrag"über die Änderung der Arbeitszeit mit der Klägerin ist auch vom Geschäftsbereich Personalmanagement der M. erstellt worden.

c)

Der fehlende Sachgrund für die Befristung von 10 Stunden Arbeitszeit wird auch nicht durch eine wirksame Befristung des Verlängerungsvertrages vom 24. September 2001 ersetzt.

Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts ist nicht entscheidend, ob diese Erhöhung im Verhältnis zum sonstigen Vertrag bedeutend ist oder nicht. Vielmehr erfolgt eine eigene Überprüfung des letzten befristeten Vertrages.

3.

Der Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin folgt aus der Entscheidung des Großen Senats vom 27. Februar 1985 (BAG, GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Die in diesem Beschluss entwickelten Grundsätze zum Weiterbeschäftigungsanspruch des gekündigten Arbeitnehmers während des Kündigungsschutzprozesses gelten auch dann, wenn die Parteien um eine Entfristung streiten (BAG, Urteil vom 8. April 1992, 7 AZR 135/91, AP Nr. 146 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag m. w. N.). Die Interessenlage einer Arbeitnehmerin nach einem obsiegenden, die Entfristung feststellenden Urteil in der 2. Instanz ist nahezu identisch mit der Interessenlage eines gekündigten Arbeitnehmers, der in einem Kündigungsschutzverfahren ein erstinstanzlich obsiegendes Urteil hat. Die gleichen Argumente des Persönlichkeitsschutzes, wie sie der Große Senat herausgearbeitet hat, sind bei der zu erwartenden Prozessdauer bis zur rechtskräftigen Entscheidung auch für die Klägerin gegeben. Der Umfang der vertraglichen Verpflichtung der Parteien ergibt sich durch die Vertragsinhalte aus dem letzten befristeten Arbeitsvertrag in Verbindung mit der Veränderung des zeitlichen Umfanges.

III.

Die Berufung war jedoch zurückzuweisen, soweit die Klägerin die Unwirksamkeit der Befristung in einem Umfang von 29,25 Stunden geltend macht.

1.

Die Überprüfung des letzten Verlängerungsvertrages vom 24. September 2001 ergibt einen sachlichen Grund für die Befristung gemäß Nr. 1 der SR2y BAT.

Gemäß Ziffer 1 c SR2y BAT gelten die Sonderregelungen für Angestellte, die zur Vertretung oder zeitweiligen Aushilfe eingestellt werden (Aushilfsangestellte.

Die Klägerin wurde im Vertrag vom 24.09.2001 weiterhin befristet zur Vertretung der Arbeitnehmerin Frau B. , die sich im Erziehungsurlaub befand, beschäftigt.

Dies ist gemäß § 21 Abs. 1 Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) ein sachlicher Grund für eine Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin.

Gemäß § 21 Abs. 1 BErzGG a.F. liegt ein sachlicher Grund, der die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigt vor, wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers für Zeiten eines Erziehungsurlaubes eingestellt wird. Einstellung in diesem Sinne ist auch der Fall einer Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrages, da auch das BErzGG seinerseits davon ausgeht, dass der Erziehungsurlaub gemäß § 16 Abs. 3 BErzGG verlängert werden kann.

Auf der Grundlage dieses Beurteilungsmaßstabes war eine Verlängerung des Vertretungsvertragsverhältnisses möglich, da die Arbeitnehmerin B. ihrerseits den Erziehungsurlaub verlängert hat. Diese Verlängerung ist auch nicht rechtlich zu beanstanden. Die Verträge sind von der Arbeitnehmerin B. gegengezeichnet, sodass insoweit von wirksamen schriftlichen Befristungen auszugehen ist.

Soweit die Klägerin in der Kammerverhandlung am 17. März 2003 angedeutet hat, dass die Arbeitnehmerin B. von der M. zu den jeweiligen Vertragsverlängerungen gedrängt worden sei, so ist dies zu unsubstantiiert, um einen Missbrauch der wirksamen Vertretungsmöglichkeit gemäß §§ 16 Abs. 3 und 21 Abs. 1 BErzGG in Verbindung mit der Nr. 1 c der SR2y BAT anzunehmen.

Es kann dahin stehen, ob die von der Klägerin angenommene Pflicht des beklagten Landes, seinerseits - trotz Auslaufen der Befristung der Arbeitsverträge mit Frau B. - diese Befristung während des Erziehungsurlaubs zu verlängern, rechtlich besteht, denn dadurch entsteht keine unwirksame Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin. Denn die Klägerin hat nicht ausreichend dargelegt, dass die Vertragsverlängerungen mit Frau B. nur vorgeschoben worden sind, um die Klägerin als Aushilfsangestellte beschäftigen zu können und nicht als Angestellte für Aufgaben von begrenzter Dauer gemäß Nr. 1 b SR2y BAT beschäftigen zu müssen.

Nachdem das beklagte Land die Kopien der Verträge mit Frau B. vom 29./30.08.2000 sowie vom 18.09./20.09.2001 vorgelegt hat, hat die Klägerin hierzu keinerlei konkrete Stellungnahme mehr abgegeben, sodass nunmehr von einem insoweit unstreitigen Sachverhalt auszugehen ist.

Bei Vertretung durch eine Vertretungskraft hat der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine Prognose über den Wegfall des Vertretungsbedarfs anzustellen, die sich darauf zu beziehen hat, ob der zu vertretende Arbeitnehmer seine Arbeit wieder aufnehmen wird (BAG, Urteil vom 21.02.2001, 7 AZR 107/00, AP Nr. 228 zu § 620 BGB Befristeter Vertrag m. w. N.). Dabei hat der Arbeitgeber regelmäßig bei wiederholten Befristungen nach verlängerter Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit von der Rückkehr des Erkrankten auszugehen. Nur dann, wenn er weiß, dass der Vertretene nicht auf seinen Arbeitsplatz zurückkehren wird oder er auf Grund besonderer Umstände daran erhebliche Zweifel hat, kann die Befristung des Arbeitsvertrages sachlich nicht gerechtfertigt sein (BAG, Urteil vom 23. Januar 2002, 7 AZR 440/00, AP Nr. 231 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag).

Auf der Grundlage dieses Beurteilungsmaßstabes ist von einer wirksamen Befristung auszugehen, weil das beklagte Land im Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrages vom 24.09.2001 von einer Rückkehr der Frau B. ausgegangen ist. Soweit die Klägerin erklärt hat, dass Frau B. zu einem früheren Zeitpunkt ausscheiden wollte und kein Interesse mehr am Arbeitsverhältnis hatte, ist dieser Sachvortrag unkonkret und unsubstantiiert. Darüber hinaus hat die Klägerin hierzu keinen Beweis angeboten.

2.

Eine Unwirksamkeit der Befristung für das ganze Arbeitsverhältnis im Umfang von 29,25 Stunden folgt auch nicht aus der unwirksamen Befristung der Erhöhung um wöchentlich 10 Stunden und einer Anwendung des § 139 BGB.

Gemäß dieser Vorschrift ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn ein Teil des Rechtsgeschäfts nichtig ist und nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.

Eine Anwendung des § 139 BGB scheidet wegen der vom Gesetzgeber für den Fall der unwirksamen Befristung in § 16 TzBfG vorgesehenen Rechtsfolge aus. Gemäß § 16 Satz 1 TzBfG gilt der befristete Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen, wenn die Befristung rechtsunwirksam ist. Diese konkrete Regelung hat Vorrang vor der allgemeineren des § 139 BGB.

3.

Soweit die Klägerin meint, an Stelle einer Überprüfung des Arbeitsvertrages vom 24. September 2001 habe ausschließlich eine Überprüfung des 10 Stunden Erhöhungsvertrages im Hinblick auf die Wirksamkeit der Befristung erfolgen müssen, so teilt die Kammer diese Auffassung nicht. Die Überprüfung der Erhöhung um 10 Stunden ist eine begrenzte Überprüfung ausschließlich bezogen auf die zusätzlichen Stunden, denn in der Vereinbarung vom 04./10.10.2001 stand ausschließlich die Ziffer 4 des Arbeitsvertrages zur Verhandlung an. Weder dem Schreiben der Klägerin vom 4. Oktober 2001 (Bl. 48 d. A.), noch dem Annahmeschreiben der M vom 10. Oktober 2001 (Bl. 47 d. A.) ist zu entnehmen, dass über das gesamte Arbeitsverhältnis und dessen Befristung verhandelt wurde. Vielmehr ist im letzten Absatz des Schreibens der M vom 10. Oktober 2001 mitgeteilt worden: "Die übrigen Bestimmungen des Vertrages gelten unverändert".

4.

Soweit die Klägerin meint, ihr sei die Tätigkeit in der Abteilung Orthopädie im Umfang von weiteren 10 Wochenstunden in der Erwartung zugewiesen worden, nach dem 15. Januar 2002 dort mit mindestens der Hälfte der wöchentlichen Arbeitszeit weiterbeschäftigt zu werden, so hat sie diesen Sachvortrag zu allgemein gefasst. Es ist daraus nicht erkennbar, mit wem die Klägerin eine wirksame Vereinbarung wann mit welchem Wortlaut getroffen haben will. Darüber hinaus gilt für eine solche Vereinbarung das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG, welches unstreitig nicht eingehalten worden wäre.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 ZPO. Die Kosten sind nach dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen im Verhältnis 2/3 zu 1/3 zu verteilen.