Die Berufung der Klägerin ist statthaft, sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig, §§ 64, 66 ArbGG. Die Berufung ist nicht begründet, das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung die Klage abgewiesen. Der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der Ausbildungskosten fällt unter die Verfallfrist des § 21 des Arbeitsvertrages (1), der Anspruch war am 01.07.2002 fällig und innerhalb einer Frist von 2 Monaten bis zum 31.08.2002 gerichtlich geltend zu machen (2), Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand konnte nicht gewährt werden, Analogie zu § 167 ZPO führt nicht zur Rechtzeitigkeit der gerichtlichen Geltendmachung (3), Treu und Glauben bzw. der Arglisteinwand stehen der Anwendung der Verfallfrist nicht entgegen (4).

1.

Der geltend gemachte Anspruch wird von der Verfallfrist des § 21 Arbeitsvertrag erfasst. Der von der Klägerin vorgenommenen Differenzierung in Ausbildungsverhältnis und Arbeitsverhältnis kann nicht gefolgt werden.

§ 1 Ziffer 1 und Ziffer 2 Arbeitsvertrag sehen zwar vor, dass das Arbeitsverhältnis erst nach Prüfung beginnt. Die Bedeutung dieser Bestimmungen beschränkt sich aber darauf, dass die eigentliche Arbeitstätigkeit als Prüfingenieur erst ab diesem Zeitpunkt beginnen kann und beginnt und dass entsprechend der Zusatzvereinbarung für Ausbildungsabschnitt und nachfolgender Prüftätigkeit unterschiedliche Vergütungen gelten sollten.

§ 1 Ziffer 3 Arbeitsvertrag betrifft aber bereits den Ausbildungsabschnitt und regelt die Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs für Ausbildungskosten bei vorzeitigem Abbruch der Ausbildung durch den Arbeitnehmer. Ebenso enthält § 16 Ziffer 6 in Unterabschnitt 5 Arbeitsvertrag Bestimmungen über Wiederholungsprüfungen und einen Rückzahlungsanspruch bei Nichtbestehen der Prüfung. Gerade die einheitliche Regelung des Rückzahlungsanspruchs für Ausbildungskosten für Ausbildungsabschnitt und Arbeitsverhältnis in einem Arbeitsvertrag führen dazu, dass eine Trennung zwischen zwei Vertragsverhältnissen nicht vorgenommen werden kann und von einem einheitlichen Vertragsverhältnis ausgegangen werden muss, das untergliedert ist in Ausbildungsabschnitt und nachfolgendem Arbeitseinsatz als Prüfingenieur. Entsprechend muss § 21 Arbeitsvertrag auch auf den Anspruch auf Rückzahlung der Ausbildungskosten Anwendung finden.

Zu demselben Ergebnis führt auch die Auslegung von § 16 Ziffer 6 Arbeitsvertrag, der eine fünfjährige Bindungsdauer im Arbeitsverhältnis vorsieht mit entsprechend gestaffelter Rückzahlungspflicht. Der Beklagte sollte nach Vertrag die Ausbildungskosten über diesen Zeitraum praktisch abarbeiten. Eigenkündigung oder Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus vom Arbeitnehmer zu vertretenen Gründen sollte die Rückzahlungspflicht auslösen. Damit ist aber der Rückzahlungsanspruch gerade nicht isoliert dem Ausbildungsverhältnis zuzuordnen, sondern er ist als Teil in den Gesamtarbeitsvertrag integriert. Die Verfallfrist erfasst damit den Rückzahlungsanspruch, zumal Rückzahlungsanspruch und Verfallfrist in einem einheitlichen Arbeitsvertrag geregelt sind.

Weil von einer Trennung von Ausbildungsverhältnis und Arbeitsverhältnis nicht ausgegangen werden kann, die Verfallfrist des § 21 Arbeitsvertrag jedenfalls alle in diesem Vertrag geregelten Rechte und Pflichten erfasst, besteht auch kein Ansatzpunkt dafür, die Verfallfrist wegen Unklarheit als unwirksam zu behandeln.

2.

Der Rückzahlungsanspruch ist am 01.07.2002 fällig geworden, die Frist für die gerichtliche Geltendmachung lief am 31.08.2002 ab und ist durch Mahnbescheid vom 23.09.2002 nicht gewahrt.

Weil auslösend für den Rückzahlungsanspruch die Eigenkündigung des Arbeitnehmers nach § 16 Ziffer 6 Arbeitsvertrag ist, wird der Rückzahlungsanspruch mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig, hier am 01.07.2002. Soweit in Ziffer 7 geregelt ist, dass bestimmte Kosten nach Aufforderung im Rahmen eines Rechtsgutachtens ermittelt werden, steht dies der Fälligkeit nicht entgegen. Gemäß § 16 Ziffer 8 Arbeitsvertrag werden die Ausbildungskosten bis zum Ablegen der ersten Prüfung mit insgesamt steuernetto 95.000,00 DM festgelegt. Diese Pauschalsumme macht die Klägerin geltend, sodass es einer Kostenermittlung durch Rechtsgutachten nicht bedurfte. Im Übrigen hat der Beklagte, wie nach Ziffer 7 erforderlich, zu keinem Zeitpunkt eine Aufforderung auf Erstellung eines Rechtsgutachtens gestellt. Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs ist damit zum 01.07.2002 eingetreten.

Liegt - wie hier - eine zweistufige Ausschlussfrist vor, und zwar für schriftliche Geltendmachung und nachfolgend

gerichtliche Geltendmachung, so kann bereits vor Fälligkeit die schriftliche Geltendmachung erfolgen. Die Frist für die gerichtliche Geltendmachung beginnt dann aber erst mit Fälligkeit des Anspruchs (BAG vom 26.09.2001, 5 AZR 699/00, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr. 144; BAG vom 13.02.2003, 8 AZR 236/02, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr. 162). Die Klägerin hat den Rückzahlungsanspruch vor Fälligkeit mit Schreiben vom 15.05. und 14.06.2002 geltend gemacht. Der Beklagte hat abgelehnt mit Schreiben vom 27.06.2002. Mit Fälligkeit am 01.07.2002 begann damit die zweimonatige Frist für die gerichtliche Geltendmachung, die mit Mahnbescheid vom 23.09.2002 nicht eingehalten ist.

3.

Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gemäß § 233 ZPO analog konnte nicht gewährt werden. Die Vorschrift erfasst nur Notfristen und weitere dort aufgeführte Fristen wie Rechtsmittelfristen. Sie ist insbesondere auch nicht analog anwendbar auf sonstige Fristen, die auf Parteivereinbarung beruhen, etwa Vergleichswiderrufsfristen. Entsprechende Anwendung auf Verfallfristen, seien sie vertraglich oder tarifvertraglich vereinbart, scheidet ebenfalls aus (Zöller, ZPO, 23. Aufl., § 233, RdNr. 7 und 8). Korrektur unbilliger Ergebnisse bei Versäumung derartiger Fristen kann nur über Treu und Glauben erfolgen.

Die von der Kläger befürwortete Analogie zu § 167 ZPO kann nicht nachvollzogen werden. Die Vorschrift besagt, dass die fristwahrende Wirkung eines Antrags bereits mit Eingang bei Gericht eintritt, wenn die Zustellung demnächst erfolgt. Vorausgesetzt ist damit aber, dass der Antrag selbst fristgerecht bei Gericht eingeht, nur dann wirkt eine demnächstige Zustellung auf das Eingangsdatum zurück. Vorliegend ist aber gerade der Mahnbescheidsantrag nicht innerhalb der Frist eingegangen, sodass § 167 ZPO auch analog nicht angewendet werden kann.

Der Beklagte kann sich auch ohne Verstoß gegen Treu und Glauben auf die Verfallfrist berufen. Die Einwendung einer Verfall- oder Ausschlussfrist kann einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellen bzw. den Arglisteinwand begründen, wenn der Schuldner den Gläubiger durch sein Verhalten, z.B. durch ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis zur Untätigkeit und damit zur Nichteinhaltung der Verfallfrist veranlasst (z.B. BAG vom 10.10.2002, 8 AZR 8/02, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr. 158). Kennzeichnend ist hier, dass der Schuldner durch sein Verhalten, also durch positives Tun, die Nichteinhaltung der Verfallfrist veranlasst hat. Ein solches Verhalten ist dem Beklagten aber nicht entgegenzuhalten, er hat nicht durch Versprechungen oder Täuschungen die Klägerin von der gerichtlichen Geltendmachung abgehalten, vielmehr sind er bzw. sein Prozessbevollmächtigter nach Zugang des Mahnbescheidsantrags schlicht untätig geblieben. Sie haben es unterlassen, die Klägerin von der Fehlzustellung durch die Post zu informieren. Ein solches Unterlassen kann aber Treuwidrigkeit bzw. Arglisteinwand nur begründen, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln bestand. Eine solche Rechtspflicht war zu verneinen.

Das Arbeitsverhältnis war zum 30.06.2002 beendet. Eine nachvertragliche Nebenpflicht, Interessen des Vertragspartners wahrzunehmen, bestand nicht. Die Parteien befanden sich im Vorstadium eines Prozesses, in dem besondere Schutzpflichten zur Wahrnehmung der Interessen der Gegenseite nicht angenommen werden können.

Aus § 274 StGB (Unterdrückung einer Urkunde) folgt keine Rechtspflicht zum Handeln. Vielmehr setzt Unterdrückung positives Tun voraus, Unterlassung ist nur gleichgestellt bei Bestehen einer Rechtspflicht zum Handeln. Bloße Untätigkeit, Nichtreagieren auf fehlerhafte Postzustellung, erfüllt den Tatbestand nicht. Etwas anderes kann auch nicht den von der Klägerin zitierten Entscheidungen des Reichsgerichts entnommen werden. In der Entscheidung vom 15.01.1915 (RG St 49, 144) ist eine Ersatzzustellung im Geschäftslokal an den Gewerbegehilfen erfolgt. Das Reichsgericht hat hier eine Rechtspflicht des Gewerbegehilfen auf Weitergabe der Zustellung an die Firmeninhaberin angenommen auf Grund seiner Stellung im Geschäftsbetrieb. In dem weiteren Fall (RG vom 15.05.1984, RG St 10, 391) hatte der Empfänger einer Fehlzustellung durch die Post die von dem Postboten begehrte Rückgabe einer Postkarte verweigert. Auch hierbei hat es sich nicht um den Fall der schlichten Untätigkeit gehandelt, sondern um die Verweigerung der Rückgabe nach einem entsprechenden Begehren. Es muss deshalb auch unter Berücksichtigung von § 274 StGB dabei verbleiben, dass ein Verstoß gegen Treu und Glauben nur vorliegt bzw. der Arglisteinwand nur begründet ist, wenn bei schlichter Untätigkeit oder Unterlassen eine Rechtspflicht zum Handeln bestanden hat. Eine solche Rechtspflicht zum Handeln ist aber hier nicht zu begründen.

Lediglich hilfsweise ist auf folgenden Gesichtspunkt hinzuweisen. Objektiv betrachtet musste weder der Beklagte noch sein Prozessbevollmächtigter nach Erhalt der Fehlzustellung davon ausgehen, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Fehlzustellung nicht entdecken würde und die Frist für die gerichtliche Geltendmachung nicht einhalten würde. Da der Mahnbescheidsantrag am 18.07.2002 abgesandt wurde, muss bei ordnungsgemäßer Büroorganisation davon ausgegangen werden, dass der Vorgang auf Wiedervorlage spätestens nach 1 Monat lag, die zum 31.08.2002 ablaufende Verfallfrist wäre dann ohne weiteres noch einzuhalten gewesen. Insoweit war es auch für die Kammer unverständlich, dass erst am 20.09.2002 Rückfrage bei Gericht erfolgte, nicht bereits noch im August. Objektiv war damit überhaupt nicht damit zu rechnen, dass infolge der fehlerhaften Postzustellung des Mahnbescheidsantrags vom 18.07.2002 es zu einer Versäumung der Frist für die gerichtliche Geltendmachung kommen würde. Auch dieser Gesichtspunkt steht der Anwendung des § 242 BGB entgegen.

Die Klägerin verweist weiterhin darauf, Zweck von Verfallfristen sei es, klarzustellen, dass Ansprüche geltend gemacht würden. Diese Warnfunktion sei durch Zustellung des Mahnbescheidsantrags an den Beklagten erfüllt. Dagegen ist einzuwenden, dass die hier vorliegende Verfallfrist Formanforderungen stellt, nämlich Schriftform für die Geltendmachung und gerichtliche Geltendmachung. Genauso wenig wie eine ernsthafte Klageandrohung vorprozessual eine rechtzeitige Klageerhebung zur Wahrung der Frist für die gerichtliche Geltendmachung entbehrlich macht, genauso wenig kann deshalb die Zustellung des Mahnbescheidsantrags an den Beklagten selbst als gerichtliche Geltendmachung bewertet werden.

Weil die Berufung zurückzuweisen war, trägt die Klägerin die Kosten des Rechtsmittels, § 97 ZPO.

Die Revisionszulassung beruht auf § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG.