Die Berufung ist statthaft.

Das beklagte Land ist ausreichend beschwert. Die Beschwer übersteigt 600,00 EUR (§ 64 Abs. 2 b ArbGG), da die monatliche Vergütungsdifferenz 23,00 EUR beträgt, so dass der Beschwerdewert 828,00 EUR beträgt (§§ 42 Abs. 4 Satz 2, 47 Abs. 1 und 2 GKG).

Die Berufung ist zudem form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 222 Abs. 2, 519, 520 Abs. 3 ZPO).

Die mithin zulässige Berufung ist jedoch unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.

Die Klägerin hat seit dem 01.08.2005 Anspruch auf Vergütung nach Vergütungsgruppe V c BAT und folglich seit dem 01.11.2006 Anspruch auf Entgelt nach Entgeltgruppe 8 TVL.

Die Parteien sind beiderseits tarifgebunden (§ 3 Abs. 1 TVG). Das beklagte Land ist Mitglied der tarifschließenden Tarifgemeinschaft der Länder. Die Klägerin ist Mitglied der Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft, die, vertreten durch die Gewerkschaft ver.di, gleichfalls tarifschließende Gewerkschaft ist (vgl. Clemens, u.a., BAT, Vorbemerkung 5 vor § 1 BAT).

Demgemäß (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) erhält die Klägerin Vergütung nach der Vergütungsgruppe der Vergütungsordnung zum BAT/BL (Anlagen 1 a und 1 b), in die sie eingruppiert ist (§ 22 Abs. 1 BAT).

Entgegen der Berufung findet die Vergütungsordnung auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin Anwendung, denn sie ist keine Lehrkraft im Sinne der Vorbemerkung 5 zur Vergütungsordnung, für die die Vergütungsordnung ausdrücklich keine Anwendung findet.

Lehrkräfte im Tarifsinne sind Personen, bei denen die Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten im Rahmen eines Schulbetriebs der Tätigkeit das Gepräge gibt. Das setzt voraus, dass die Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten für die Tätigkeit maßgebend ist und die unmittelbare Unterrichtstätigkeit mehr als die Hälfte der Gesamtarbeitszeit einnimmt (BAG, Urteil vom 27.01.1999 - 4 AZR 88/98, AP Nr. 262 zu §§ 22, 23 BAT 1975). Das ist vorliegend nicht der Fall, denn die Klägerin ist bereits nicht im Unterricht eingesetzt. Davon geht die Berufung selbst aus, die in der Berufungsbegründungsschrift (Seite 5 letzter Absatz bis Seite 7) die Aufgaben einer Lehrkraft im Einzelnen aufführt und darlegt, dass dieser Auflagenkatalog zeige, dass pädagogische Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, selbst wenn sie bei kurzfristigen Ausfällen von Lehrkräften Klassen beaufsichtigen und betreuen, nicht mit Lehrkräften gleich gesetzt werden können.

Soweit die Berufung darauf abstellt, dass die Vergütungsordnung zum BAT keine Tätigkeitsmerkmale für pädagogische Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen enthalte, folgt daraus jedoch nicht, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht der Vergütungsordnung, hier die Anlage 1 a zum BAT/BL, unterfällt und die Vergütung deshalb einzelvertraglich zu vereinbaren ist.

Zwar ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (z.B. Urteil vom 27.01.1999, a.a.O.) die unterrichtsunterstützende Tätigkeit einer Erzieherin keine Tätigkeit eines Erziehers im Tarifsinne. Der Begriff des Erziehers ist im berufskundlichen Sinne zu verstehen. Er umfasst deshalb nur entsprechende Tätigkeiten in außerschulischen Einrichtungen. Die Klägerin ist aber in der Schule tätig, also nicht als Erzieherin im Tarifsinne, auch wenn sie ähnlich einer Erzieherin in einem Hort tätig ist.

Bei der somit gegebenen Regelungslücke in der Vergütungsordnung zum BAT für die Tätigkeit der pädagogischen Mitarbeiter in der Schule handelt es sich aber nicht um eine bewusste Regelungslücke, wie gemäß Vorbemerkung 5 zur Vergütungsordnung für Lehrkräfte, sondern um eine unbewusste Regelungslücke, die durch analoge Anwendung der Vergütungsordnung zu schließen ist und zwar durch die analoge Heranziehung der Tätigkeitsmerkmale für Angestellte im Erziehungsdienst (ständige Rechtsprechung des BAG, z.B. Urteil vom 27.01.1999, a.a.O.).

Inwiefern die Artverwandtschaft und Vergleichbarkeit der Tätigkeit der Klägerin weniger zu Angestellten im Erziehungsdienst gegeben sein soll als zur unterrichtenden Tätigkeit einer Lehrkraft und deshalb eine analoge Heranziehung der Tätigkeitsmerkmale des Erziehungsdienstes nicht möglich sei, ist nicht nachvollziehbar. Wie die Berufung selbst unter ausführlicher Darlegung der Aufgaben einer Lehrkraft herausarbeitet, unterscheidet sich die Tätigkeit einer Lehrkraft und die Tätigkeit einer pädagogischen Mitarbeiterin gerade dadurch, dass die Tätigkeit der pädagogischen Mitarbeiterin keine unterrichtende Tätigkeit mit allen damit zusammenhängenden Aufgaben ist. Die pädagogische Betreuungstätigkeit der Klägerin in den Randstunden ist dagegen der Tätigkeit einer Erzieherin in außerschulischen Einrichtungen, wie z.B. in einem Hort sehr ähnlich. Artverwandtheit und Vergleichbarkeit sprechen folglich für die analoge Heranziehung der Tätigkeitsmerkmale für Angestellte im Erziehungsdienst. Alle anderen Tätigkeitsmerkmale der Vergütungsordnung zum BAT weisen nicht eine solche Ähnlichkeit aus. Die wegen der unbewussten Regelungslücke erforderliche Analogie ist deshalb zu den Tätigkeitsmerkmalen des Erziehungsdienstes geboten.

Dabei ist die gesamte pädagogische Betreuungstätigkeit ein Arbeitsvorgang im Sinne der Protokollnotiz 1 zu § 22 Abs. 2 BAT. Die gesamte Tätigkeit ist auf das Arbeitsergebnis einer optimalen pädagogischen Betreuung der Schüler in den Randstunden ausgerichtet. Demzufolge erfüllt die Klägerin gemäß § 22 Abs. 2 BAT als staatlich anerkannte Erzieherin mit entsprechender Tätigkeit in analoger Anwendung die Tätigkeitsmerkmale der Vergütungsgruppe VI b Fallgruppe 5 der Anlage 1 a zum BAT/BL, Teil II G und seit dem 01.08.2005 nach dreijähriger unbeanstandeter Tätigkeit in analoger Anwendung zu dem die Tätigkeitsmerkmale der von ihr geltend gemachten Vergütungsgruppe V c Fallgruppe 7 des Teils II G der genannten Vergütungsordnung.

Auch nach Ablösung des BAT durch den TVL zum 01.01.2006 bestimmt sich gemäß § 11 Abs. 1 TVÜ/TVL die Eingruppierung weiter nach den §§ 22, 23 BAT, wobei die Eingruppierung der Klägerin in die Vergütungsgruppe V c BAT gemäß der Anlage 2 zum TVÜ/TVL der Entgeltgruppe 8 TVL zugeordnet ist.

Dem Vergütungsanspruch der Klägerin kann nicht entgegengehalten werden, dass im dem Arbeitsvertrag vom 30.06.2004 einzelvertraglich die Vergütung nach Vergütungsgruppe VI b BAT ohne Bewährungsaufstieg nach Vergütungsgruppe V c BAT vereinbart worden sei. Dabei kann dahinstehen, ob in Anbetracht der einzelvertraglichen Inbezugnahme des BAT in § 2 des Arbeitsvertrags der Nennung der Eingruppierung in § 4 des Arbeitsvertrags lediglich deklaratorische Bedeutung zukommt oder ob in § 4 abweichend von der Vergütungsordnung die Vergütung nach Vergütungsgruppe VI b BAT ohne Bewährungsaufstieg nach Vergütungsgruppe V c BAT vereinbart worden ist (so: LAG Niedersachsen, Urteil vom 05.02.2008, 5 Sa 41/07 E, nicht rechtkräftig, Revisionsverfahren 4 AZR 234/08). Ein einzelvertraglicher Ausschluss des Bewährungsaufstiegs nach Vergütungsgruppe V c BAT verstieße gegen § 4 Abs. 3 TVG und wäre deshalb unzulässig, worauf bereits das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG, um eine revisionsrechtliche Überprüfung der Eingruppierungspraxis des beklagten Landes sowohl gegenüber tarifgebundenen als auch gegenüber nichttarifgebundenen pädagogischen Mitarbeitern auf der Grundlage des Erlasses vom 18.05.2004 zu ermöglichen.