Die Berufung ist zulässig gemäß §§ 519, 520 ZPO, §§ 64, 66 ArbGG.

Bezüglich der beiden vom Kläger gestellten Anträge ist festzustellen, dass der Antrag zu 2) den umfassenderen Inhalt hat, der Antrag zu 1) hingegen einen engeren. Es ergibt sich, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert wurde, durch Auslegung, dass beide Anträge nicht kumulativ zu verstehen sind, sondern der Antrag zu 1) als der engere ggf. als Hilfsantrag zu verstehen ist.

Die Berufung ist begründet. Dem Kläger steht auch gegenüber der Beklagten ein Kapitalwahlrecht bei der betrieblichen Altersversorgung gemäß § 11 der Versorgungsordnung der Fa. D. F. zu, und zwar auch für den Fall, dass keine Direktversicherung abgeschlossen wurde.

Zwar ist dem Arbeitsgericht darin zu folgen, dass ein Fall des Betriebsübergangs nach § 613 a Abs. 1 BGB nicht vorliegt. Die Beklagte hat einerseits Mitarbeiter aus ursprünglich drei Betrieben zusammengeführt, teilweise haben sich unstreitig auch Arbeitsaufgaben und Hierarchieebenen verändert. Ein Betriebsübergang setzt jedoch nach der neueren Rechtsprechung voraus, dass die ursprüngliche wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt. Das war vorliegend nicht mehr der Fall. Die Kammer schließt sich den Ausführungen des Arbeitsgerichts insoweit uneingeschränkt an.

Es ergibt sich jedoch aus der Auslegung des § 10 Abs. 3 des Anstellungsvertrages, dass die Beklagte einzelvertraglich zugesichert hat, die zugesagte Altersversorgung in derselben Weise zu erfüllen, wie das bei der Fa. D. F. der Fall gewesen wäre. Insoweit haben sich in der Berufung neue Tatsachen ergeben, die für die interessengerechte Auslegung der Vertragsklausel von Bedeutung, aber im ersten Rechtszug noch nicht so deutlich herausgearbeitet waren. Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend erklärt, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Arbeitgeberwechsels bereits seit mehreren Jahren den höchstmöglichen Rentenbetrag von 200,-- DM im Monat erreicht hatte. Sowohl die Problematik des weiteren Erwerbs zusätzlicher Rentenanwartschaften durch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als auch deren dynamische Entwicklung bis zum Eintritt in den Ruhestand war nicht regelungsbedürftig, weil dieser Festbetrag als Höchstbetrag zugesagt war. Der Kläger hatte insoweit auch schon längst gegenüber seinem vorangegangenen Arbeitgeber D. F. eine unverfallbare Anwartschaft erworben. Bei Würdigung der objektiven Interessenlage muss der Regelungsgehalt der Klausel dahingehend verstanden werden, dass dem Kläger durch den Wechsel des Arbeitgebers kein Nachteil entstehen sollte, also die bereits erworbene Rentenanwartschaft in ungekürzter Höhe auch von der Beklagten erfüllt werden würde. Darüber besteht im Grundsatz auch kein Streit. Wenn aber die Beklagte eine Einstandspflicht für einen Zahlbetrag von 200,-- DM mit Vollendung des 65. Lebensjahres übernehmen wollte, ist kein dem Kläger gegenüber zutage getretener Umstand erkennbar, weshalb ein Kapitalwahlrecht bezüglich dieses Betrages ausgeschlossen werden sollte. Auch die Versorgungsordnung der Beklagten in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung sah eine Kapitalisierungsmöglichkeit vor; allerdings war die Wahl dem Arbeitgeber vorbehalten. Dass Veränderungen in der Ausgestaltung der Versorgung Gegenstand der Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien waren, ist nicht vorgetragen. Der Wortlaut des Vertrages vom 30.7.2003 deutet auf keine weiteren Änderungen hin. Dies alles spricht dafür, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses an einen Ausschluss des Kapitalwahlrechtes überhaupt nicht gedacht und folglich dieses auch nicht gewollt gewesen war, weil dazu überhaupt kein Anlass bestand. Die Änderung der Versorgungsordnung der Beklagten ist erst über 2 Jahre später erfolgt. Ebensowenig ist offenbar bei dem Arbeitgeberwechsel problematisiert worden, dass dem Kläger eine unverfallbare Anwartschaft gegen die Fa. F. weiter zustehen würde. Dass die Beklagte dem Kläger eine quasi neue Zusage auf der Grundlage ihrer eigenen Versorgungsordnung geben wollte, findet nach allem in dem Vertrag keine ausreichende Stütze.

Der Kläger unterliegt auch nicht der bei der Beklagten bestehenden Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung. Er hat seine Altersversorgungsansprüche nicht auf der Grundlage der bei der Beklagten bestehenden Betriebsvereinbarung erworben. Es kann auch dahinstehen, ob infolge des § 613 a BGB möglicherweise die bei der Beklagten bestehende Betriebsvereinbarung an die Stelle der bei der Fa. D. F. bestehenden Regelung getreten sein könnte. Denn jedenfalls liegt kein Betriebsübergang vor. Vielmehr hat die Beklagte dem Kläger ausschließlich einzelvertraglich zugesagt, für die bei der Fa. F. entstandenen Altersversorgungsansprüche einstehen zu wollen. Diese einzelvertragliche Zusage ist auch nicht durch Änderungs-Betriebsvereinbarung bei der Beklagten vom 09.12.2005 abgeändert worden. Auch der von der Beklagten angesprochene Grundsatz des kollektiven Günstigkeitsvergleichs führt zu keinem anderen Ergebnis. Dieser betrifft Fälle, in denen eine betriebliche Einheitsregelung durch eine neue Betriebsvereinbarung ersetzt wird (BAG vom 16.09.1986 - GS 1/82 - AP § 77 BetrVG 1972 Nr. 17). Ein derartiger Sachverhalt liegt hier jedoch nicht vor. Die Versorgungsordnung bei der Fa. D. F. bleibt unverändert bestehen. Die Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte sind einzelvertraglich begründet. Im Übrigen sah die Versorgungsordnung bei der Beklagten nur ein Wahlrecht des Arbeitgebers vor.

Nach prozessrechtlichen Grundsätzen muss ferner davon ausgegangen werden, dass es bei der Fa. D. F. üblich war, über den Wortlaut der Versorgungsordnung hinaus ein Kapitalwahlrecht auch in den Fällen zuzugestehen, in denen eine Direktversicherung nicht abgeschlossen war. Dies ergibt sich aus der handschriftlichen Antwort des Personalleiters Herrn W., die ausdrücklich persönlich an den Kläger gerichtet ist , vom 06.07.2006. Angesichts der engen vertraglichen Verflechtung der beteiligten Unternehmen - für die Altersversorgung ist sogar eine interne Ausgleichszahlung erbracht worden - wäre es der Beklagten unschwer möglich gewesen, evtl. entgegenstehende Informationen bei Herrn W. einzuholen und insoweit im vorliegenden Rechtsstreit konkret zu erwidern. Ein allgemeines Bestreiten genügt daher nicht.

Die Ausübung des Kapitalwahlrechts ist auch nicht durch die Neufassung des § 3 BetrAVG mit Wirkung vom 01.01.2005 ausgeschlossen. Wie in der mündlichen Verhandlung erörtert wurde, bezog sich § 3 BetrAVG a. F. ausschließlich auf die Abfindung von Anwartschaften. Das Bundesarbeitsgericht hat daraus gefolgert, dass Vereinbarungen nach Eintritt des Versorgungsfalls von dem Verbot nicht umfasst seien (Urteil vom 21.3.2000 - 3 AZR 127/99 - AP § 3 BetrAVG Nr.9). Dies hat der Gesetzgeber bewusst korrigiert, so dass das Verbot des § 3 Abs.1 BetrAVG vorliegend in zeitlicher Hinsicht eingreifen könnte.

Die Ausübung eines bereits in der Altersversorgungszusage vorgesehenen Kapitalwahlrechts fällt jedoch nicht unter das Verbot des § 3 Abs.1 BetrAVG. Dessen Ausübung ist eine Form der Erfüllung des Anspruchs. Als Abfindung unzulässig ist ausschließlich eine nachträgliche vertragliche Abänderung der gegebenen Zusage (Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung 4. Aufl. Rn. 465; Blomeyer/Otto BetrAVG 4. Aufl. § 3 Rn. 35; Höfer BetrAVG Bd. I § 3 Rn. 3571; auch LAG Hessen vom 23.9.1998 - 8 Sa 1410/97 - NZA-RR 99, 497). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber generell die bisher verbreitete Möglichkeit unterbinden wollte, in der Versorgungszusage orignär ein Kapitalwahlrecht zu begründen. Der Schutzzweck des § 3 BetrAVG, dass der Begünstigte sich seinen Anspruch nicht ungünstig "abkaufen" lassen können soll, ist nicht berührt, wenn diese Alternative bereits in der ursprunglichen Zusage enthalten ist.

Ein Wiedereintreten in die mündliche Verhandlung war nach den weiteren schriftlichen Stellungnahmen der Parteien nicht notwendig geboten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Im Hinblick auf § 3 BetrAVG war die Revision zuzulassen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).