Die zulässige Berufung des Beklagten ist nicht begründet. Dem Beklagten steht ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe durch den Kläger nicht zu.

Zwar sind Vertragsstrafenabreden in Formularverträgen nach § 309 Nr. 6 BGB generell unzulässig. In formularmäßigen Arbeitsverträgen folgt aus der angemessenen Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten nach § 310 Abs. 4 Satz 1. Halbsatz BGB jedoch die grundsätzliche Zulässigkeit von Vertragsstrafenabreden. Die Unwirksamkeit einer solchen Vereinbarung kann sich jedoch auf Grund einer unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 BGB ergeben (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 04.03.2004, Az. 8 AZR 196/03 in NZA 2004, 727 - 734, BAG, Urteil vom 21.04.2005, Az. 8 AZR 425/04 in NZA 2005, 1053 - 1056 sowie Urteil des BAG vom 18.08.2005, Az. 8 AZR 65/05 in NZA 2006, 34 - 37.

Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob die Vertragsstrafenregelung des Arbeitsvertrages vorliegend wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist. Der Kläger hat jedenfalls die Vertragsstrafe, wie sie in Ziffer 12 des Arbeitsvertrages vereinbart ist, nicht verwirkt.

Bereits nach dem Wortlaut hat der Kläger die Vertragsstrafe nicht verwirkt, weil er das Arbeitsverhältnis nicht fristlos ohne wichtigen Grund oder Einbehaltung einer tariflichen Kündigungsfrist aufgelöst hat, da eine Kündigungserklärung nicht vorliegt.

Allerdings hat der Kläger tatsächlich das Arbeitsverhältnis zum Beklagten beendet, sodass nach dem Sinn und Zweck der Vertragsstrafenregelung grundsätzlich die Vertragsstrafe verwirkt sein kann.

Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass sich der Kläger überhaupt schuldhaft verhalten hat, als er die Arbeit bei der Firma G. aufgenommen und die Tätigkeit für den Beklagten am 06.06.2006 beendet hat. Da es sich um eine Strafregelung handelt, ist immer ein Verschulden erforderlich, um tatsächlich die Vertragsstrafe zu verwirken.

Vorliegend konnte aber der Kläger davon ausgehen, dass der Beklagte jedenfalls mit der faktischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 06.06.2006 einverstanden war und er mit Aufnahme der Tätigkeit bei der Firma D. dem Willen des Beklagten entsprochen hat.

Unstreitig hat der Beklagte selbst bzw. seine Ehefrau dem Kläger mehrfach Aufhebungsverträge angeboten. Dies geschah auch im Bezug auf die Firma D. ca. zwei Wochen vor dem 06.06.2006 und auch noch unverzüglich vor der tatsächlichen Aufnahme der Tätigkeit des Klägers bei der Firma D., nach dem Vortrag des Klägers noch am 06.06.2006 eine Stunde zuvor. Auf Grund dieses Verhaltens des Beklagten konnte der Kläger davon ausgehen, dass auf Grund der Tatsache, dass der Beklagte die sogenannte Schenker-Tour an einen Mitbewerber verloren hatte, ein Einsatz des Klägers als Fahrer in der bisherigen Form nicht mehr möglich gewesen ist. Der Kläger konnte weiter davon ausgehen, dass der Beklagte ein großes Interesse daran hatte, Arbeitnehmer, die zuvor auf dieser Tour gefahren sind, nicht mehr beschäftigen zu müssen, was sich vor allem für den Kläger daraus ergeben musste, dass ihm noch kurz vor Aufnahme der Tätigkeit bei der Firma D. ein Angebot zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemacht worden ist. Hieraus ist der Schluss berechtigt, der Arbeitgeber sei einerseits damit einverstanden, dass das Arbeitsverhältnis beendet werde, andererseits der Schluss, dass der Arbeitgeber tatsächlich dem Kläger keine Arbeitsleistung anbieten könne, da im Rahmen der Personalplanung der Arbeitgeber damit rechnen musste, dass der Arbeitnehmer tatsächlich das Arbeitsverhältnis beendet und damit ein Einsatz nicht möglich ist. Insoweit ist der Vortrag des Beklagten nicht verständlich, dass der Kläger ab 06.06.2006 zur Arbeit eingeteilt war, wenn am selben Tag dem Kläger ein Angebot zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemacht wird.

Diese Tatsachen durften deshalb für den Kläger dafür sprechen, dass wegen des Verlustes der Schenker-Tour für den Beklagten und einer nicht mehr vorhandenen Einsatzmöglichkeit des Klägers ein Einverständnis des Beklagten damit bestand, dass er zur Firma D. überwechselte.

Soweit der Beklagte vorträgt, er habe den Kläger unmissverständlich darauf hingewiesen, dass er am nächsten Arbeitstag zum Fahren eingeplant sei, steht im Gegensatz zu der unbestrittenen Behauptung des Klägers, an diesem nächsten Arbeitstag sei ihm erneut ein Auflösungsvertrag angeboten worden.

Schließlich durfte der Kläger auch davon ausgehen, dass sich der Beklagte und die Firma D. über den Wechsel des Klägers abgesprochen hatten. Ebenso unbestritten ist auch vom Kläger vorgetragen, dass die Ehefrau des Beklagten dem Kläger mitgeteilt hat, dass die Firma D. den Kläger zum 06.06.2006 übernehmen werde. Wenn im Vorfeld derartige Gespräche zwischen dem Beklagten und der Firma D. geführt worden sind, so durfte der Kläger erst Recht im Zusammenhang mit dem Angebot des Auflösungsvertrages durch den Beklagten davon ausgehen, dass der Übergang des Arbeitsverhältnisses vom Beklagten zur Firma D. geregelt ist. Es erscheint deshalb auch nur allzu verständlich, dass der Kläger, der den neuen Vertrag bei der Firma D. noch nicht kannte, sodann nicht den alten Arbeitsvertrag aufheben wollte, da er von einer Übernahme mit allen Rechten und Pflichten ausgehen konnte, was nur möglich war, wenn der bisherige Vertrag weiterhin existierte. Ansonsten hätte die Firma D. einen vollständig neuen Vertrag mit dem Kläger abschließen können. Zur Wahrung seiner Rechte konnte der Kläger jedenfalls davon ausgehen, dass er sachgerecht handelte, wenn er auf den Aufhebungsvertrag des Beklagten nicht einging.

Es wäre vielmehr Sache des Beklagten gewesen, einen solchen Übergang ordnungsgemäß vorzubereiten und den Kläger nicht im Ungewissen darüber zu belassen, wie sich das Vertragsverhältnis der Firma D. künftig gestalten werde, oder andererseits dem Kläger, sofern eine Aufhebung des Arbeitsvertrages nicht in Betracht kam, ihn bezüglich der künftig zu fahrenden Touren zu unterrichten.

Nach alledem ist ein Verschulden des Klägers, das zur Verpflichtung der Zahlung einer Vertragsstrafe führen kann, nicht gegeben.

Der Beklagte war deshalb antragsgemäß zu verurteilen.

Die Widerklage bleibt erfolglos, da, wie im Einzelnen ausgeführt, ein Anspruch auf Vertragsstrafe nicht gegeben ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Gegen diese Entscheidung ist deshalb ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach Maßgabe des § 72 a ArbGG wird hingewiesen.