Die Parteien streiten um die richtige Berechnung des Vergleichsentgelts nach Überleitung des Arbeitsverhältnisses des Klägers vom Bundesangestellten-Tarifvertrag (BAT) auf den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD).

Der am 0.0.1964 geborene und verheiratete Kläger ist seit dem 6.3.1989 bei der Beklagten beschäftigt, seit dem 01.01.1999 im Angestelltenverhältnis. Zuletzt war er eingruppiert in die Vergütungsgruppe BAT VII. Das Beschäftigungsverhältnis wurde auf Grund der Einführung des TVöD im Bereich der Kommunen zum 01.10.2005 nach dem Tarifvertrag für die Überleitung (TVÜ-VkA) auf die Vergütungsregelungen des TVöD übergeleitet. Der Kläger wurde mit Schreiben der Beklagten vom 01.10.2005 (Bl. 20, 21 d. A.) darüber infomiert, dass er infolge der Berechnung des für ihn maßgeblichen Vergleichsentgelts in die Entgeltgruppe 5 Stufe 5 übergeleitet werde. Dabei wurde der Ortszuschlag (BAT) nach Tarifklasse II Stufe 3 berücksichtigt. Sowohl dieses Schreiben als auch die in den nächsten Monaten erteilten Gehaltsabrechnungen (Bl. 7 - 11 d.A.) enthalten einen ausdrücklichen Vorbehalt wegen der Umstellung auf den TVöD.

Die Ehefrau des Klägers ist ebenfalls als Angestellte im öffentlichen Dienst beschäftigt. Für ihr Arbeitsverhältnis gilt weiter der BAT. Im September 2005 befand sie sich ein einem unbezahlten Sonderurlaub. Zum 01.12.2005 nahm sie ihre Tätigkeit in Teilzeit wieder auf. Laut Vergleichsmitteilung ihres Arbeitgebers vom 09.12.2005 (Bl. 28, 29 d. A.) erhält sie ab Dezember 2005 den Unterschiedsbetrag zwischen der Stufe 1 und der Stufe 2 des maßgeblichen Ortszuschlages in voller Höhe gezahlt.

Die Beklagte nahm im Abrechnungsmonat April 2006 für die Monate Dezember 2005 bis April 2006 eine Rückrechnung in Höhe von 569, 88 EUR brutto vor, von denen unstreitig 407, 28 EUR brutto auf der Neuberechnung des Vergleichsentgeltes aufgrund des Ehegattenanteils am Ortszuschlag beruhen.

Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 18.04.2006 widersprochen hatte (Bl. 30, 31 d.A.), teilte die Beklagte mit Schreiben vom 09.05.2006 (Bl. 5, 6 d.A.) mit, richtig sei für die Berechnung des Vergleichsentgelts der Ortszuschlag der Stufe 1 zu berücksichtigen, weil seine Ehefrau nach § 5 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-VkA in Verbindung mit § 29 Abschn. B Abs. 5 BAT grundsätzlich den Ortszuschlag der Stufe 2 bei ihrem Arbeitgeber habe beanspruchen können. Für die Dauer der Sonderurlaubs der Ehefrau sei dem Kläger übertariflich der Unterschiedsbetrag zum Ortszuschlag der Stufe 2 gezahlt worden. Diese Möglichkeit sei mit der Wiederaufnahme der Tätigkeit zum 01.12.2005 entfallen.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger Auszahlung der verrechneten Beträge. Wegen der beiderseits vertretenen Rechtsauffassungen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Arbeitsgericht Oldenburg hat mit Urteil vom 5. Februar 2007 die Klage abgewiesen, den Gegenstandswert auf 407,28 EUR festgesetzt und die Berufung zugelassen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass bei der Berechnung des Vergleichsentgelts nach § 5 Abs. 1 TVÜ-VkA es allein darauf ankomme, ob eine andere Person, hier die Ehefrau des Klägers, ortszuschlagsberechtigt sei, nicht jedoch in welcher Höhe das der Fall sei. Dieser Grundsatz werde nur durch den 2. Halbsatz des § 5 Abs. 2 S. 2 TVÜ-VkA durchbrochen, wenn der TVöD auch auf den Ehegatten Anwendung finde. Das war bei dem Kläger bzw. dessen Ehefrau jedoch nicht der Fall. Der Umstand, dass die Ehefrau des Klägers zum Stichtag der Überleitung am 1. Oktober 2005 Sonderurlaub ohne Bezüge gehabt habe, habe daran nichts geändert. Die Beklagte habe von der übertariflichen Möglichkeit Gebrauch gemacht, noch bis zur Wiederaufnahme der Arbeit durch die Ehefrau neben dem Vergleichsengelt mit dem Ortszuschlag der Stufe 1 die Differenz zur Stufe 2 (Ehegattenanteil) übertariflich zu zahlen. Die Grundlage dieser übertariflichen Gewährung des Ehegattenanteils am Ortszuschlag sei mit Wiederaufnahme der Tätigkeit der Ehefrau zum 1. Dezember 2005 entfallen.

Mit der Regelung des § 5 Abs. 2 TVÜ-VkA werde bezweckt, dass durch die Überleitung in sogenannten Konkurrenzfällen, bei denen der Ehegatte den Ortszuschlag der Stufe 2 beanspruchen kann, eine Erhöhung des zusammengerechneten Einkommens in Folge der Überleitung auf den TVöD ausgeschlossen wird. Der Kläger würde andernfalls besser gestellt, als in dem Fall, dass seine Ehefrau schon im Zeitpunkt der Überleitung wieder ein Arbeitsentgelt bezogen habe. Dafür bestehe kein sachlicher Grund. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Tarifvertragsparteien bezweckt hätten, dass das Familieneinkommen in jedem Fall immer gleich bleiben soll.

Die Anrechnungsvorschrift des § 5 Abs. 2 S. 2 TVÜ-VkA verstoße auch nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere Art. 3 GG. Zur Gewährung eines sozialen, familienbezogenen Ausgleichs seien die Tarifvertragsparteien verfassungsrechtlich nicht verpflichtet. Sie seien nach dem Gleichbehandlungsgebot lediglich gehindert, bestimmte Arbeitnehmergruppen ohne sachlich vertretbaren Grund von dieser familienbezogenen Vergütung ganz oder teilweise auszunehmen. Es bestünden im Ergebnis keine Bedenken, wenn der Kläger nunmehr trotz gleicher Arbeitsleistung eine geringere Vergütung erziele, da der sozialen familienbezogenen Leistung gerade keine konkrete Gegenleistung des Angestellten zugrunde liege.

Gegen dieses ihm am 13. Februar 2007 zugestellte Urteil hat der Kläger am 27. Februar 2007 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist fristgerecht am 24. April 2007 begründet.

Der Kläger führt zur Begründung der Berufung aus:

Auszugehen sei von der tariflichen Regelung des § 29 Abschn. B Abs. 5 BAT, wonach dem Kläger unstrittig Ortszuschlag der Tarifklasse II Stufe 3 zu zahlen war, solange seine Ehefrau sich im unbezahlten Sonderurlaub befand. § 5 Abs. 2 S. 2 HS 1 TVÜ-VkA spreche den Konkurrenzfall nach § 29 Abschn. B Abs. 5 BAT an und bestimme, dass in diesen Fällen nur der Betrag der Stufe 1 zugrunde gelegt werde. In der Kommentarliteratur werde davon ausgegangen, dass maßgebend die Verhältnisse im Monat September 2005 seien. Änderungen des Familienstandes im Oktober 2005 sollten sich auf das Vergleichsentgelt nicht auswirken. Nicht nachvollzogen werden könne hingegen, dass es allein darauf ankommen solle, dass die andere Person ortszuschlagsberechtigt ist, hierfür seien dem Wortlaut des § 5 Abs. 2 S. 2 TVÜ-VkA keinerlei Anhaltspunkte zu entnehmen. Wenn die Ehefrau des Klägers zum 1. Oktober 2005 erstmalig in den öffentlichen Dienst im Geltungsbereich des BAT eingetreten wäre, würde die Konkurrenzregelung jedenfalls nicht eingreifen. Wenn umgekehrt die Ehefrau des Klägers nach dem 30. September 2005 unbezahlten Erziehungsurlaub nehmen würde, erhielte der Kläger ebenfalls auf Dauer nur ein Vergleichsentgelt nach der Stufe 1. Die Stichtagsregelung enthalte danach sowohl Schlechter- als auch Besserstellungsvarianten. Für beides seien sachliche Gründe nicht erkennbar. Die Umstände seien allein einer pauschalierenden Stichtagsregelung geschuldet.

Bei der Stichtagsregelung bestehe auch keine Regelungslücke. Aus § 11 Abs. 1 TVÜ-VkA (Besitzstandszulage für kinderbezogene Entgeltbestandteile) werde deutlich, dass die Tarifvertragsparteien die Problematik der Änderung der Familienverhältnisse nach Überleitung bewusst gesehen hätten. Weder die Konkurrenzregelung nach § 29 BAT noch die nach § 5 TVÜ-VkA gingen von einer fiktiven Berechtigung aus, es komme allein auf die zum Stichtag geleistete tatsächliche Zahlung an.

Der Kläger hat in der Berufung seinen erstinstanzlichen Zahlungsantrag um einen Feststellungsantrag erweitert und beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Sie hält zum einen den in der Berufung gestellten Feststellungsantrag für unzulässig. Im Übrigen hält sie die Berufung für unbegründet. Bei der Anwendung des § 5 Abs. 2 TVÜ-VkA sei entscheidend, dass die Ehefrau des Klägers im September 2005 ortszuschlagsberechtigt gewesen sei, nicht hingegen ob sie tatsächlich Ortszuschlag der Stufe 2 erhalten habe. Diese Auffassung vertrete auch das Rundschreiben des Bundesinnenministeriums vom 10. Oktober 2005 (Bl. 105 - 107 d.A.) zum wortgleichen § 5 Abs. 2 TVÜ-Bund. Die gegenteilige Auffassung, es käme auf die tatsächliche Zahlung an den Kläger an, sei nicht zutreffend. Dass § 5 Abs. 2 Satz2 TVÜ-VkA keine wörtlichen Ausführungen über ein evtl. Ruhen des Arbeitsverhältnisses oder Sonderurlaub mache, sei unerheblich. Es genüge die Möglichkeit, den Ortszuschlag in Anspruch nehmen zu können, sobald das Arbeitsverhältnis wieder aktiviert werde. Im Ergebnis sei zu bedenken, dass bei dauerhafter Berücksichtigung des Ortszuschlages der Stufe 2 im Vergleichsentgelt der Kläger besser gestellt würde als Beschäftigte, deren weiterhin nach BAT vergüteter Ehegatte durchgängig gearbeitet und Vergütung erhalten habe. Es sei Sinn und Zweck des § 5 Abs. 2 S. 2 TVÜ-VkA gewesen, eine Erhöhung des Familieneinkommens durch die Überleitung zu vermeiden. Wenn § 5 TVÜ-VkA im Gegensatz zu § 11 Abs. 1 S. 2 TVÜ-VkA die mögliche nachträgliche Änderung der Familienverhältnisse nicht regele, spreche dies unmissverständlich dafür, dass die Tarifvertragsparteien eine spätere Änderung des Vergleichsentgelts gerade nicht gewollt hätten. Stichtagsregelungen wie die des § 5 TVÜ-VkA seien auch unter Gleichbehandlungsgrundsätzen zulässig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die Protokollerklärung der Parteien Bezug genommen.