Die Berufung hat zum Teil Erfolg.

A

Sie ist statthaft, form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden und damit zulässig, §§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO.

B

Die Berufung ist überwiegend begründet.

Die Beklagte war weder nach § 46 Abs. 5 TVöD BT-K a. F. noch nach § 46 Abs. 7 TVöD BT-K n. F. dazu berechtigt, die vom Kläger in dem Zeitraum 01.11.2005 bis 28.02.2007 geleisteten Bereitschaftsstunden durch Freizeit abzugelten. Der Kläger hat jedoch die tarifvertragliche Ausschlussfrist nach § 37 TVöD nur in Bezug auf die daraufhin bestehenden Vergütungsansprüche für die Monate Januar 2006 bis Juni 2006 und Oktober 2006 bis Februar 2007 gewahrt.

I.

Unstreitig unterliegt das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft beiderseitiger Verbandszugehörigkeit den tariflichen Vorschriften für den öffentlichen Dienst und den darin festgehaltenen besonderen Bestimmungen für den Arbeitsbereich des Klägers in einem Krankenhaus. Für die Vergütung von Bereitschaftsdiensten sind danach unterschiedliche, zeitlich aufeinanderfolgende Tarifregelungen maßgebend.

Bis zum 30.09.2005 richtete sich die Vergütung des geleisteten Bereitschaftsdienstes nach § 15 Abs. 6 a BAT in Verbindung mit der Sonderregelung 2 a Nr. 6 B BAT. Nach der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes konnte der Arbeitgeber im Rahmen seines Direktionsrechtes zwischen Vergütung und Freizeitausgleich wählen. Zum 01.10.2005 ist das Arbeitsverhältnis des Klägers in den TVöD übergeleitet worden. Die Vergütung des Bereitschaftsdienstes richtete sich seither zunächst nach § 46 TVöD BT-K in der Fassung vom 13.09.2005 (TVöD BT-K a. F.). Nach § 46 Abs. 5 TVöD BT-K a. F. konnte das Bereitschaftsentgelt im Falle der Fakturierung nach § 10 Abs. 3 TVöD im Verhältnis 1 : 1 in Freizeit abgegolten werden. § 10 Abs. 1 Satz 1 TVöD bestimmt, dass durch Betriebs- oder Dienstvereinbarungen ein Arbeitszeitkonto eingerichtet werden kann. Nach § 10 Abs. 3 TVöD können auf das Arbeitszeitkonto Zeiten, die bei Anwendung des nach § 6 Abs. 2 TVöD festgelegten Zeitraums als Zeitguthaben oder als Zeitschuld bestehen bleiben, nicht durch Freizeit ausgeglichene Zeiten nach § 8 Abs. 1 Satz 5 und Abs. 2 TVöD sowie in Zeit umgewandelte Zuschläge nach § 8 Abs. 1 Satz 4 TVöD gebucht werden. Weitere Kontingente, z. B. Rufbereitschafts-/Bereitschaftsdienstentgelte, können durch Betriebs-/Dienstvereinbarungen zur Buchung freigegeben werden. Die/Der Beschäftigte entscheidet für einen in der Betriebs-/Dienstvereinbarung festgelegten Zeitraum, welche der in Satz 1 genannten Zeiten auf das Arbeitszeitkonto gebucht werden. Mit Wirkung zum 01.08.2006 trat der Änderungstarifvertrag Nr. 1 vom 01.08.2006 zum TVöD BT-K in Kraft. Dieser sah in § 46 Abs. 1 eine geänderte Bewertung der Arbeitsleistung innerhalb des Bereitschaftsdienstes vor. Zudem erfuhren die Bereitschaftsdienste in Bezug auf Ärzte (Abs. 6) und die übrigen Angestellten (Abs. 7) eine getrennte Behandlung. Bei dem zweitgenannten Personenkreis, zu dem auch der Kläger gehört, ist der Grundsatz aufgestellt worden, dass Bereitschaftszeiten zu vergüten sind. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn der Freizeitausgleich zur Einhaltung der Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes erforderlich ist oder eine entsprechende Regelung in einer Betriebs- oder einvernehmlichen Dienstvereinbarung getroffen wird oder der Beschäftigte dem Freizeitausgleich zustimmt. Insbesondere letztere Regelung ist vor dem Hintergrund erfolgt, dass über die Auslegung des § 46 Abs. 5 TVöD BT-K a. F. Streit zwischen den Tarifvertragsparteien insoweit entstanden war, ob dieser die Auslegung zulasse, der Arbeitgeber könne auch bei nicht bestehendem Arbeitszeitkonto einseitig Bereitschaftsdienstzeiten in Freizeit abgelten.

II.

Bei der gebotenen Anwendung und Auslegung der im vorliegenden Fall relevanten tariflichen Vorschriften des § 46 Abs. 5 TVöD BT-K a. F. und des § 46 Abs. 7 TVöD BT-K n. F. ergibt sich, dass die Beklagte nicht dazu berechtigt war, die vom Kläger im Zeitraum von November 2005 bis Februar 2007 geleisteten Bereitschaftszeiten nach deren Fakturierung im Verhältnis 1 : 1 durch Freizeitausgleich abzugelten. Dementsprechend besteht in dem Umfang grundsätzlich ein Vergütungsanspruch des Klägers, den die Parteien übereinstimmend pro Stunde auf 17,34 EUR brutto beziffern.

1.

Die Beklagte hat die vom Kläger im Zeitraum vom 01.11.2005 bis zum 31.07.2006 geleisteten Bereitschaftsdienststunden nicht wirksam durch deren Abgeltung in Freizeit ausgeglichen, und zwar weder auf Grundlage des insoweit maßgeblichen § 46 Abs. 5 TVöD BT-K a. F. noch infolge einer Zustimmung vonseiten des Klägers.

a)

§ 46 Abs. 5 TVöD BT-K a. F. beinhaltet eine Rechtsgrundverweisung auf § 10 Abs. 3 TVöD mit der Konsequenz, dass der Arbeitgeber einseitig nur dann den Freizeitausgleich für geleistete Bereitschaftsdienste anordnen kann, wenn ein Arbeitszeitkonto nach § 10 TVöD eingerichtet worden ist, Bereitschaftsdienstentgelte durch Betriebs- oder Dienstvereinbarungen zur Buchung freigegeben worden sind und der betroffene Beschäftigte sich in dem durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung festgelegten Zeitraum dafür entschieden hat, welche Zeiten auf das Arbeitszeitkonto gebucht werden. Das ergibt sich eindeutig im Wege der Auslegung dieser tariflichen Vorschrift.

b)

Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes nach den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln zu erfolgen. Auszugehen ist zunächst vom Tarifwortlaut. Zu erforschen ist der maßgebende Sinn der Erklärung, ohne am Buchstaben zu haften. Dabei sind der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der damit von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm mit zu berücksichtigen, aber nur soweit sie in den tariflichen Normen ihren Niederschlag gefunden haben. Zudem ist auf den tariflichen Gesamtzusammenhang abzustellen. Verbleiben noch Zweifel, können weitere Kriterien wie Tarifgeschichte, praktische Tarifübung und Entstehungsgeschichte des jeweiligen Tarifvertrages ohne Bindung an eine bestimmte Reihenfolge berücksichtigt werden. Im Zweifel ist die Tarifauslegung zu wählen, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Lösung führt (vgl. nur BAG, Urteil vom 19.09.2007 - 4 AZR 670/06 - ZTR 2008, 312).

c)

Bei der gebotenen Anwendung dieser Auslegungsgrundsätze ergibt sich, dass § 46 Abs. 5 TVöD BT-K die Abgeltung des Bereitschaftsdienstentgeltes nur dann ermöglichte, wenn im Rahmen eines bestehenden Arbeitszeitkontos Bereitschaftsdienstentgelte durch Betriebs- oder Dienstvereinbarungen zur Buchung freigegeben worden waren. Der Wortlaut ist insoweit zwar nicht völlig eindeutig. Gemäß § 46 Abs. 5 TVöD BT-K a. F. konnten Bereitschaftsdienstentgelte im Falle der Fakturierung "nach § 10 Abs. 3" im Verhältnis 1 : 1 in Freizeit abgegolten werden. Die Präposition "nach" kann hier zur Bezeichnung eines Vorbildes verwandt worden sein in dem Sinne, dass das Bereitschaftsentgelt "wie" in § 10 Abs. 3 TVöD, d. h. durch Umwandlung von Bereitschaftsdienstentgelt in Freizeit, abgegolten werden kann. "Nach" kann jedoch auch die Bedeutung "unter den in § 10 Abs. 3 aufgestellten Voraussetzungen" haben. In diesem Fall besteht die Abgeltungsmöglichkeit nur dann, wenn entsprechend § 10 TVöD sowohl ein Arbeitszeitkonto errichtet worden ist als auch Bereitschaftsdienstentgelte durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung zur Buchung freigegeben worden sind. Da der Wortlaut der Tarifbestimmung nicht eindeutig ist, ist nach den für die Auslegung von Tarifverträgen maßgeblichen Grundsätzen auf weitere Kriterien zurückzugreifen. Dabei ergibt sich aus dem mit Hilfe des Regelungszusammenhangs ermittelten Normzweck, dass die Bezugnahme auf § 10 Abs. 3 TVöD im Rahmen des § 46 Abs. 5 TVöD BT-K a. F. nur als Rechtsgrundverweisung gemeint sein kann. Eine andere Auslegung macht nämlich keinen Sinn. Regelungsinhalt des § 10 Abs. 3 TVöD ist im Kern, dass im Rahmen eines Arbeitszeitkontos durch Betriebs- oder Dienstvereinbarungen Bereitschaftsdienstentgelte zur Buchung freigegeben werden können und so der Vergütungsanspruch durch Freizeit ausgeglichen werden kann. Durch das Abstellen auf Betriebs-/Dienstvereinbarungen wird ersichtlich, dass die Freigabe nicht einseitig durch den Arbeitgeber, sondern nur aufgrund einer von den Betriebsparteien einvernehmlich getroffenen Regelung zulässig ist. Ohne eingerichtetes Arbeitszeitkonto hätten derartige Betriebs- oder Dienstvereinbarungen jedoch keinen Bezugspunkt. Gleiches gilt für die dem Beschäftigten in § 10 Abs. 3 Satz 3 TVöD zugewiesene Entscheidungshoheit darüber, welche Zeiten auf das Arbeitszeitkonto im Rahmen des in der Betriebs- oder Dienstvereinbarung festgelegten Zeitraumes gebucht werden können. Ohne Arbeitszeitkonto und ohne Buchungsfreigabe durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung kommt dem Verweis auf § 10 Abs. 3 TVöD in § 46 Abs. 5 TVöD BT-K keinerlei Bedeutung zu. Nur wenn dahingehende Regelungen bestehen, ist der Arbeitgeber befugt, einseitig Bereitschaftsdienstentgelte in Freizeit abzugelten. Der Arbeitnehmer hat dann lediglich das Recht, die Buchungszeiten festzulegen, kann sich gegen die Abgeltung an sich jedoch nicht wehren. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien in § 46 Abs. 5 TVöD BT-K einen sinnlosen Verweis auf § 10 Abs. 3 TVöD aufgenommen haben. Auch die Tarifgeschichte spricht eindeutig gegen eine einseitige Befugnis des Arbeitgebers außerhalb von durch Betriebs- oder Dienstvereinbarungen eingerichteten Arbeitszeitkonten. Die Vorgängervorschrift des § 46 Abs. 5 TVöD BT-K in Gestalt des § 15 Abs. 6 a BAT formulierte die einseitige Befugnis des Arbeitgebers dahingehend, dass die Arbeitszeit auch durch entsprechende Freizeit abgegolten werden konnte. Der Arbeitgeber allein entschied, ob er Bereitschaftszeiten vergütete oder durch Freizeitgewährung ausglich. Diese Befugnis haben die Tarifvertragsparteien in § 46 Abs. 5 TVöD a. F. eindeutig eingeschränkt und über den Verweis auf § 10 Abs. 3 TVöD begrenzt auf die Fälle, in denen ein Arbeitszeitkonto auf Grundlage einer Betriebsvereinbarung mit entsprechenden Buchungsfreigaben abgeschlossen worden ist. Das alleinige Entscheidungsrecht des Arbeitgebers ist also zugunsten der Einbeziehung der Betriebsparteien eingegrenzt worden. Entsprechend dieser Reduzierung der alleinigen Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers bei der Umwandlung von Bereitschaftsdienstentgelten in Freizeit ist dann auch die Nachfolgevorschrift des § 46 Abs. 5 TVöD BT-K a. F. in Gestalt des § 46 Abs. 7 TVöD BT-K n. F. dahingehend erfolgt, dass Bereitschaftsdienste für die nicht ärztlichen Beschäftigten grundsätzlich zu vergüten sind und der Arbeitgeber nur in einem einzigen Fall einseitig deren Abgeltung in Freizeit vornehmen kann, nämlich dann, wenn dies zur Einhaltung der Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes erforderlich ist. Angesichts des am Sinn und Zweck des § 46 Abs. 5 TVöD BT-K a. F. einschließlich des Regelungszusammenhangs und der Tarifgeschichte orientierten eindeutigen Auslegungsergebnisses, dass es sich bei dem Verweis auf § 10 Abs. 3 TVöD in § 46 Abs. 5 TVöD BT-K a. F. um eine Rechtsgrundverweisung handelt, kommt es auf die von der Beklagten angeregte Einholung von Auskünften der Tarifvertragsparteien nicht an (vgl. BAG, 16.06.1993 - 4 AZR 446/92 - AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge Kirchen). Ohnehin hat ein etwaiger Wille, dem Arbeitgeber nach oder neben § 46 Abs. 5 TVöD BT-K a. F. auch ohne eingerichtetem Arbeitszeitkonto einseitig die Abgeltung von Bereitschaftsdienstentgelten in Freizeit zu ermöglichen, im Tarifwortlaut keinerlei Niederschlag gefunden und ist bei der Auslegung deshalb nicht zu berücksichtigen. Die Beklagte war mithin auf Grundlage des § 46 Abs. 5 TVöD BT-K a. F. nicht dazu berechtigt, die vom Kläger im Zeitraum von November 2005 bis Juli 2006 geleisteten Bereitschaftsdienstzeiten nach deren Fakturierung durch Freizeitgewährung im Umfang von 269,5 Stunden abzugelten.

d)

Der Kläger hat dieser Abgeltung auch nicht zugestimmt. Dass eine ausdrückliche Zustimmung vonseiten des Klägers nicht erfolgt ist, ist zwischen den Parteien unstreitig. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger der Vorgehensweise der Beklagten konkludent zugestimmt hat. Insbesondere ist die Zustimmung des Klägers nicht in der widerspruchslosen Inanspruchnahme der Freizeitschichten im Anschluss an S-oder F-Schichten zu sehen. Zwar ist in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes anerkannt, dass der Arbeitnehmer ein Angebot des Arbeitgebers gemäß §§ 133, 157 BGB dadurch annehmen kann, dass er ohne die Erhebung von Einwänden seine Tätigkeit fortsetzt und sich die vom Arbeitgeber angebotenen Vertragsänderungen unmittelbar auswirken bzw. deren Folgen erkennbar hervortreten (vgl. BAG, 01.08. 2001 - 4 AZR 129/00 - AP Nr. 20 zu § 157 BGB). Auch für konkludente Willenserklärungen ist aber entscheidend, wie der Erklärungsempfänger sie nach Treu und Glauben verstehen musste. Sie setzen in der Regel das Bewusstsein des Handelnden voraus, dass eine Willenserklärung wenigstens möglicherweise erforderlich ist. Da das Erklärungsbewusstsein kein notwendiger Bestandteil der Willenserklärung ist, kann schlüssiges Verhalten selbst dann als Willenserklärung gewertet werden, wenn der Handelnde an die Möglichkeit einer solchen Wertung nicht gedacht hat. Voraussetzung ist jedoch stets, dass der Handelnde bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt erkennen konnte, dass sein Verhalten als Willenserklärung aufgefasst werden durfte und der andere Teil es auch tatsächlich so verstanden hat (vgl. BAG, 09.07.2003 - 10 AZR 564/02 - NZA 2004, 1184). Aus der Tatsache, dass die Beklagte vorliegend dem Kläger im Anschluss an S- und F- Schichten jeweils dienstplanmäßig zum Freizeitausgleich nach Bereitschaftsdienst eingeteilt und der Kläger dementsprechend die Arbeit nicht aufgenommen hat, ergibt sich noch keine konkludente Vereinbarung zwischen den Parteien bzw. eine Zustimmung des Klägers zu dieser Vorgehensweise. Einerseits handelt es sich bei der Zuweisung zu bestimmten Arbeitsschichten und mithin auch zu Freischichten durch die Beklagte im Rahmen von Dienstplänen um ein tatsächliches Verhalten, dem nicht notwendig ein bestimmter rechtsgeschäftlicher Erklärungswert zukommt (vgl. BAG, 25.04.2007 - 5 AZR 504/06 - AP Nr. 121 zu § 615 BGB). Das gilt vorliegend insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte nach § 5 ArbZG dazu verpflichtet war, dem Kläger im Anschluss an die Schichten eine Ruhezeit von mindestens 11 Stunden zu gewähren und jede andere Dienstplaneinteilung mithin gegen das Arbeitszeitgesetz verstoßen hätte. Dementsprechend konnte der Kläger gar nicht anders reagieren, als den Freizeitausgleich zu akzeptieren, weil auch er daran gehindert war, entgegen den Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes seine Arbeitsleistung zu erbringen. Deshalb könnte ein konkludentes Verhalten nur in weiteren Erklärungen des Klägers gesehen werden, die sich auch aus anderen Umständen ergeben können. Das ist jedoch zu verneinen. Insoweit ist von Bedeutung, dass zwischen den Parteien unstreitig ist, dass der Kläger sich von Anfang an bereits gegen die Art und Weise der Anordnung der Bereitschaftszeiten gewandt hat. Die Beklagte konnte mithin keinesfalls davon ausgehen, dass der Kläger, wenn er schon nicht mit der Anordnung des Bereitschaftsdienstes einverstanden ist, dann den zweiten Schritt ihrer Abgeltung durch Freizeitausgleich akzeptieren würde. Vor diesem Hintergrund war der Kläger entgegen der Auffassung der Beklagten nicht dazu verpflichtet, einen ausdrücklichen Vorbehalt zu erklären, mit dem Freizeitausgleich von Bereitschaftsdienstzeiten an Erfüllungsstatt nicht einverstanden zu sein. Bei der gebotenen Anwendung von Treu und Glauben konnte die Beklagte nicht davon ausgehen, dass der Kläger ihrer Vorgehensweise zustimmt.

e)

Insgesamt ist mithin festzuhalten, dass die Beklagte die vom Kläger im Zeitraum von November 2005 bis Juli 2006 geleisteten Bereitschaftsdienststunden, die nach deren Fakturierung ein unstreitiges Volumen von 269,5 Stunden ausmachten, nicht durch Freizeit abgelten konnte. Insoweit besteht ein Vergütungsanspruch des Klägers in unstreitiger Höhe von 17,34 EUR brutto für jede Stunde.

2.

Die Beklagte war auch nicht dazu berechtigt, auf Grundlage des ab dem 01.08.2006 in Kraft getretenen § 46 Abs. 7 TVöD BT-K geleistete Bereitschaftsdienststunden nach deren Fakturierung durch Freizeit auszugleichen im wiederum unstreitigen Umfang von 200,2 Stunden.

a)

Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang zunächst nicht darauf berufen, dass der Freizeitausgleich zur Einhaltung der Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes erforderlich gewesen ist. "Erforderlich" hat den Wortsinn nötig, unerlässlich und unentbehrlich (vgl. Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 7. Auflage). Insoweit ist der Beklagten ohne Frage zuzugeben, dass sie im Anschluss an eine S- oder F-Schicht dazu verpflichtet war, dem Kläger eine 11-stündige Ruhezeit nach § 5 ArbZG einzuräumen. Die Beklagte selbst hat aber durch die Anordnung der S- als auch der F-Schichten eindeutig gegen das Arbeitszeitgesetz und den TVöD verstoßen. Bereitschaftsdienst ist Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes. Das ergibt sich inzwischen zweifelsfrei aus den mit Wirkung vom 01.01. 2004 in Kraft getretenen Änderungen des Arbeitszeitgesetzes (vgl. Wank-Erfurter Komm., 8. Auflage, § 2 ArbZG, Rn. 27). Nach § 3 ArbZG darf die werktägliche Arbeitszeit 8 Stunden nicht überschreiten. Sie kann auf bis zu 10 Stunden nur verlängert werden, wenn innerhalb von 6 Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt 8 Stunden werktäglich nicht überschritten werden. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 und 4 ArbZG kann in einem Tarifvertrag oder aufgrund eines Tarifvertrages in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung abweichend von §§ 3 und 6 Abs. 2 ArbZG die Arbeitszeit über 10 Stunden werktäglich verlängert werden, wenn in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst fällt oder ein anderer Ausgleichszeitraum für die Berechnung der werktäglichen Höchstarbeitszeit festgelegt werden. Von dieser Öffnungsmöglichkeit wird in § 45 Abs. 1, 2 und 5 TVöD BT-K Gebrauch gemacht. § 45 Abs. 2 TVöD BT-K erlaubt unter Bezugnahme auf § 7 Abs. 1 Nr. 1 und 4 ArbZG die Verlängerung der täglichen Arbeitszeit in Abweichung von §§ 3 und 6 Abs. 2 ArbZG im Rahmen der Ableistung von Bereitschaftsdiensten. Voraussetzung hierfür ist, dass mindestens die 8 Stunden überschreitende Arbeitszeit aus Bereitschaftsdienst besteht. Weiter wird bestimmt, dass der Höchstzeitraum der täglichen Arbeitszeit durch die gesetzlich vorgeschriebene Pause nicht verlängert wird. Der Umfang der möglichen Verlängerung der täglichen Arbeitszeit richtet sich nach den in § 46 Abs. 1 TVöD BT-K geregelten Belastungsstufen des Bereitschaftsdienstes, d. h. dem durchschnittlichen Grad der Inanspruchnahme mit Arbeitsleistung innerhalb des Bereitschaftsdienstes. Sind die Bereitschaftsdienste den Stufen II oder III zugeordnet, beträgt also die durchschnittliche Arbeitsleistung innerhalb des Bereitschaftsdienstes mehr als 25 %, aber höchstens 49 %, so kann gemäß § 45 Abs. 2 TVöD BT-K die tägliche Arbeitszeit auf bis zu 13 Stunden verlängert werden. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Bereitschaftsdienste des Klägers der Stufe II zuzuordnen sind. Dem Kläger konnte mithin vonseiten der Beklagten eine tägliche Arbeitszeit von maximal 13 Stunden zugewiesen werden. Eine darüber hinausgehende Arbeitszeit ist gemäß § 45 Abs. 3 TVöD BT-K nur aufgrund einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung möglich. Derartige Betriebs- oder Dienstvereinbarungen bestehen im Hause der Beklagten für den Bereich, in dem der Kläger eingesetzt wird, nicht. Die S-Schicht hat ein Arbeitszeitvolumen von insgesamt knapp 16 Stunden und die F-Schicht von sogar 24 Stunden. Diese Schichteinteilung und die entsprechende dienstplanmäßige Anweisung an den Kläger, diese Schichten zu leisten, verstoßen gegen das Arbeitszeitgesetz unter Einbeziehung der möglichen Öffnungsklauseln in § 45 TVöD BT-K n. F. Hätte die Beklagte sich an das Arbeitszeitgesetz in Verbindung mit den tariflichen Regelungen gehalten und dem Kläger Schichten im Umfang von maximal 13 Stunden zugewiesen, wäre es ihr möglich gewesen, den Kläger nach der F-Schicht, die dann um 21.00 Uhr des Tages beendet gewesen wäre, unter Inanspruchnahme der 11-stündigen Ruhezeit ganz normal zur F 1-Schicht ab 8.00 Uhr wieder einzusetzen. Ende der S-Schicht wäre dann um 4.48 Uhr des folgenden Tages gewesen, woraufhin unter Gewährleistung der 11-stündigen Ruhephase ein neuerlicher Einsatz im Rahmen der S-Schicht ab 15.48 Uhr unter Einhaltung der arbeitszeitrechtlichen Vorgaben möglich gewesen wäre. Vor diesem Hintergrund kann nicht festgestellt werden, dass die Anordnung des Freizeitausgleiches zur Einhaltung der Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes erforderlich gewesen ist. Jedenfalls ist es der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des mangelnden korrespondierenden Verhaltens verwehrt, sich auf die Erforderlichkeit zu berufen, weil ihr selbst eine Verletzung eigener Pflichten vorzuhalten ist. Der Einwand eigener Vertragsuntreue (tu quoque) ist ein Anwendungsfall der unzulässigen Rechtsausübung des § 242 BGB. Er setzt voraus, dass ein besonderer, rechtlich relevanter Zusammenhang zwischen der beanspruchten und der selbst ausgeübten Verhaltensweise besteht (vgl. BAG, 19.04.2007 - 2 AZR 78/06 - AP Nr. 77 zu § 611 BGB Direktionsrecht). Dieser Zusammenhang ist vorliegend gegeben. Die Beklagte nimmt für sich das einseitige Recht in Anspruch, die Bereitschaftsdienstentgelte des Klägers in Freizeit umzuwandeln mit dem Verweis auf die Erforderlichkeit zur Einhaltung des ArbZG, obwohl sie selbst zuvor bei der Schichteinteilung eindeutig gegen das Arbeitszeitgesetz verstoßen und so die Notwendigkeit zur Ruhezeitgewährung im Rahmen der normalen Schichteinteilung herbeigeführt hat.

b)

Dass der Beklagten der Freizeitausgleich aufgrund entsprechender Regelungen in einer Betriebs- oder einvernehmlichen Dienstvereinbarung nicht möglich war, ist zwischen den Parteien unstreitig.

c)

Der Kläger hat auch letztlich dem von der Beklagten vorgenommenen Freizeitausgleich nicht zugestimmt; insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter B II. 1. d) der Gründe verwiesen. Insgesamt ist mithin festzuhalten, dass der Kläger von der Beklagten rückständige Zahlungen von Bereitschaftsdienststunden in fakturierter Form im Umfang von 200,2 Stunden für den Zeitraum von August 2006 bis Februar 2007 begehren kann.

III.

Die Vergütungsansprüche des Klägers für die in den Monaten November 2005, Dezember 2005 und von Juli bis September 2006 geleisteten Bereitschaftsdienste, die nach Fakturierung im Wege des Freizeitausgleichs abgegolten wurden, sind jedoch gemäß § 37 Abs. 1 TVöD verfallen.

1.

Nach § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von 6 Monaten nach Fälligkeit von der/dem Beschäftigten oder vom Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden. Nach § 37 Abs. 1 Satz 2 TVöD reicht für denselben Sachverhalt die einmalige Geltendmachung des Anspruchs auch für später fällige Leistungen aus. § 37 Abs. 1 TVöD ist nahezu wortgleich mit der Vorgängervorschrift im BAT, nämlich dem § 70 BAT, woraufhin auf die hierzu ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann. Sinn und Zweck der tariflichen Ausschlussfristen ist es generell, die Parteien des Arbeitsverhältnisses zur alsbaldigen Geltendmachung und Klärung ihrer Ansprüche zu veranlassen. Der Anspruchsgegner soll sich auf noch offene Forderungen rechtzeitig einstellen, Beweise sichern und ggf. vorsorglich Rücklagen bilden können (vgl. BAG, 10.07.2003 - 6 AZR 283/02 - EzBAT § 70 BAT Nr. 55). Vor diesem Hintergrund hat das Bundesarbeitsgericht verschiedene Grundsätze aufgestellt, der eine wirksame Geltendmachung zu entsprechen hat. Zunächst setzt diese eine Klarstellung voraus, dass an den Schuldner ein näher bestimmter und hinreichend spezifizierter Anspruch gestellt wird. Insoweit ist es unzureichend, wenn der Gläubiger darauf hinweist, er behalte sich die Verfolgung von Ansprüchen vor, oder den Gläubiger zur Überprüfung bzw. schriftlichen Begründung eines bestimmten Sachverhaltes auffordert (vgl. BAG, 10.07.1997 - 4 AZR 228/96 - AP Nr. 234 zu §§ 22, 23 BAT 1975). Eine Bezifferung der Höhe nach ist zur gebotenen Spezifizierung des Anspruchs dann nicht erforderlich, wenn es den Parteien ersichtlich nur darum geht, die Anspruchsvoraussetzungen zu klären und die Höhe des daraus resultierenden Anspruchs von Anfang an nicht bestritten worden sind (vgl. BAG, 07.09.1982 - 3 AZR 1252/79 - AP Nr. 7 zu § 44 BAT). Ansprüche können grundsätzlich erst dann geltend gemacht werden, wenn sie bereits entstanden bzw. fällig sind. Sind die rechtserzeugenden Tatsachen auch nach der Behauptung des Antragstellers noch nicht eingetreten, ist ungewiss, ob und ggf. wann und in welcher Höhe der Anspruch besteht, können diese nicht verfallen. Das gilt auch, wenn über die rechtserzeugenden Tatsachen kein Streit besteht, sondern nur über den Anspruchsgrund (vgl. BAG, 09.03.2005 - 5 AZR 385/02 - EzBAT § 15 BAT Verlängerung der Arbeitszeit Nr. 7). Die Fälligkeit der Bereitschaftsdienstentgelte tritt gemäß § 24 Abs. 1 Satz 3 TVöD am Zahltag des zweiten Kalendermonates, der auf ihre Entstehung folgt, ein. Derselbe Sachverhalt nach § 37 Abs. 1 Satz 2 TVöD liegt nur dann vor, wenn bei unverändert rechtlicher und tatsächlicher Lage aus einem bestimmten Tatbestand Ansprüche herzuleiten sind. Das ist bei Bereitschaftsdienstvergütungen zu verneinen, weil diese nicht aus einem bestimmten, ständig gleichbleibenden Tatbestand entstehen, sondern als sog. unständige Bezüge nach Grund und Höhe von ständig wechselnden Faktoren abhängen (vgl. BAG, 20.07.1989 - 6 AZR 774/87 - ZTR 1990, 155 bis 156).

2.

Bei der gebotenen Anwendung dieser Maßstäbe ergibt sich, dass der Kläger erstmals mit Schreiben vom 29.08.2006 seine Bereitschaftsdienstvergütungsansprüche für die Monate Januar bis Juni 2006 und mit der Klage für die Monate Oktober 2006 bis Februar 2007 ordnungsgemäß geltend gemacht hat.

a)

Das Schreiben des Klägers vom 14.07.2006 beinhaltet keine wirksame Geltendmachung. Darin äußert der Kläger zunächst seine Meinung, die Bereitschaftszeiten seien nicht konkret bezahlt worden, und bittet die Beklagte insoweit um einen schriftlichen Bescheid. Er hat dadurch nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, die Beklagte auch unabhängig von deren Bescheid in jedem Fall auf vollständige Vergütung der im Einzelnen aufgelisteten Bereitschaftszeiten in Anspruch nehmen zu wollen.

b)

Im Schreiben vom 29.08.2006 hat der Kläger demgegenüber ausdrücklich ausgeführt, dass er unter Hinweis auf die Ausschlussfrist die Bezahlung für die im Einzelnen bezifferten Stunden für die Monate Januar 2006 bis Juni 2006 geltend mache. Für die Beklagte konnte insoweit nach diesem Schreiben keinerlei Zweifel mehr bestehen, dass der Kläger die vollständige Bezahlung der im Einzelnen aufgelisteten Stunden begehrt. Die Bereitschaftsdienstvergütungen waren zum Zeitpunkt der Geltendmachung jeweils bereits entstanden. Da für jeden einzelnen Monat die aus Sicht des Klägers zu vergütenden Stunden angegeben worden sind, war eine Bezifferung des Vergütungsanspruches insgesamt zur Spezifizierung des Anspruches nicht erforderlich. Das Schreiben kann entgegen der Auffassung der Beklagten nicht dahingehend ausgelegt werden, dass der Kläger damit nicht zum Teil die mit der Klage begehrten Bereitschaftsdienstzeiten vergütungsmäßig geltend gemacht habe. Die Beklagte hat insoweit nicht nachvollziehbar dargelegt, dass der Kläger mit Schreiben vom 29.08.2006 nicht etwa die mit der Klage beanspruchten und im Wege des Freizeitausgleichs abgegoltenen Bereitschaftsdienstzeiten, sondern Vergütung für darüber hinaus von ihm geleistete weitere Bereitschaftsdienststunden begehrt habe. Dafür finden sich in der gesamten Akte keinerlei Anhaltspunkte. Die Beklagte konnte ihre diesbezügliche Einschätzung auch im Kammertermin am 21.07.2008 nicht nachvollziehbar begründen. Der bloße pauschale Verweis auf Jahreslohnkonten war insoweit unzureichend und machte es nicht erforderlich, der Beklagten eine neuerliche Gelegenheit zur schriftsätzlichen Erläuterung zu gewähren. Der Kläger hat bereits in erster Instanz sowohl sämtliche Dienstpläne und Lohnabrechnungen als auch die von ihm errechneten Bereitschaftsdienstzeiten und deren Fakturierung vorgetragen. Daraus ergibt sich z. B., dass der Kläger im Januar 2006 an 6 Tagen Bereitschaftsdienste geleistet hat. Das stimmt überein mit dem Dienstplan für den Monat Januar 2006 (vgl. Bl. 4 des Anlagenkonvoluts zur Klageschrift). Dabei handelte es sich um 4 sog. S-Schichten, die nach dem Abzug der regulären Arbeitszeit von 7,7 Stunden 8 Stunden Bereitschaftsdienste beinhalteten. Die F-Schichten umfassten abzüglich der regulären täglichen Arbeitszeit Bereitschaftsdienste im Umfang von 15,96 Stunden. Diesem gesamten Vortrag und den vom Kläger insoweit vorgelegten Unterlagen hat die Beklagte zu keinem Zeitpunkt widersprochen. Nach Fakturierung der Bereitschaftsdienstzeiten hat der Kläger insoweit für den Monat Januar 2006 Bereitschaftsdienstzeiten im Umfang von 41,54 Stunden errechnet (vgl. Bl. 28 des Anlagenkonvoluts zur Klageschrift). Eben diese macht der Kläger in leicht aufgerundeter Form mit 41,6 Stunden im Rahmen seines Schreibens vom 29.08.2006 für den Monat Januar 2006 geltend. Ausweislich der Abrechnung für die Bereitschaftsdienstzeiten im März 2006 hat die Beklagte dem Kläger von dem im Januar 2006 geleisteten Bereitschaftsdienststunden 10,72 Stunden vergütet. 4 Tage à 7,7 Stunden = 30,8 Stunden hat sie unstreitig durch Freizeit ausgeglichen. Eben diesen Stundensatz macht der Kläger mit der vorliegenden Klage geltend. Dass die Beklagte zu irgendeinem Zeitpunkt über die Vergütung mit der Abrechnung für März 2006 und den Freizeitausgleich hinaus Bereitschaftsdienstzeiten des Klägers ausgeglichen oder vergütet hat, ist aus den gesamten in der Akte befindlichen Abrechnungsunterlagen nicht ersichtlich. Auch die Beklagte hat keine weiteren Abrechnungsunterlagen vorgelegt oder dargelegt, wann sie diese in welcher Art und Weise in welchem Umfang vergütet haben will. Außerdem ist schon nicht nachvollziehbar, wie und wann angesichts des vorgelegten Dienstplanes z. B. für den Monat Januar 2006 zusätzlich zu den im März 2006 vergüteten und ihm im Wege des Freizeitausgleichs abgegoltenen gut 40 Stunden zusätzlich weitere 41,6 Stunden Bereitschaftsdienst in fakturierter Form überhaupt hätten geleistet werden können. Allein aus dem Dienstplan wird ersichtlich, dass der Kläger im Januar 2006 eine reine Arbeitszeit von gut 190 Stunden absolviert hat. Diese Ausführungen treffen im Grundsatz ebenfalls für die auf den Januar 2006 folgenden Monate zu. Vor diesem Hintergrund kann das Schreiben des Klägers vom 29.08.2006 nur dahingehend ausgelegt werden, dass er damit zumindest auch die von der Beklagten im Wege des Freizeitausgleichs abgegoltenen Bereitschaftsdienststunden, die sämtlichst von den Stundenangaben in dem Schreiben selbst erfasst waren, geltend gemacht hat. Die hiergegen von der Beklagten erhobenen Einwände sind nicht schlüssig, §§ 138, 286 ZPO. Ausgehend von der Fälligkeit der Bereitschaftsdienstvergütung für im Januar 2006 absolvierte Bereitschaftsdienste am 31.03.2006 erfolgte die Geltendmachung mit Schreiben vom 29.08.2006, welches der Beklagten noch am 31.08.2006 zugegangen ist, innerhalb der tarifvertraglichen Ausschlussfrist. Gleiches gilt für die im Schreiben vom 29.08. 2006 ausdrücklich genannten Folgemonate (Februar 2006 bis Juni 2006).

c)

Mit der der Beklagten am 12.06.2007 zugestellten Klage hat der Kläger unter Rückrechnung von 6 Monaten und ausgehend von der Fälligkeit der Bereitschaftsdienstvergütung gemäß § 24 TVöD die ab dem Monat Oktober 2006 geleisteten Bereitschaftsdienststunden rechtzeitig geltend gemacht. Die im Oktober 2006 geleisteten Bereitschaftsdienste sind am 31.12.2006 zur Auszahlung fällig geworden und mithin durch die der Beklagten im Juni 2007 zugestellten Klageschrift innerhalb von 6 Monaten geltend gemacht worden. Das gilt ohne Frage auch für die folgenden Monate bis Februar 2007. Die davor liegenden Monate, d. h. September 2006 bis Juli 2006, waren im Juni 2007 bereits verfallen. Sie waren vom Geltendmachungsschreiben vom 29.08.2006 mangels ausdrücklicher Nennung und seinerzeitiger Fälligkeit nicht umfasst, wobei bei ihnen als sog. unständige Bezüge die einmalige Geltendmachung nicht ausreichte.

d)

Der Kläger hat mithin Anspruch auf Vergütung der zu Unrecht nach Fakturierung mit Freizeit abgegoltenen Bereitschaftsdienste für Januar 2006 (30,8 Stunden), Februar 2006 (23,1 Stunden), März 2006 (15,4 Stunden), April 2006 (30,8 Stunden), Mai 2006 (38,5 Stunden), Juni 2006 (38,5 Stunden), Oktober 2006 (38,5 Stunden), November 2006 (15,4 Stunden), Dezember 2006 (38,5 Stunden), Januar 2007 (30,8 Stunden) und Februar 2007 (23,1 Stunden) und mithin für insgesamt 323,4 Stunden à 17,34 EUR brutto. Insoweit errechnet sich der begründete Klageanspruch in Höhe von 5.607,76 EUR brutto. Der hierauf bezogenen Zinsanspruch ab dem 01.07.2007 hat seine Grundlage in §§ 288, 291 BGB. Insoweit war die Berufung erfolgreich und das erstinstanzliche Urteil abzuändern. Darüber hinaus war die Klage abzuweisen und das arbeitsgerichtliche Urteil aufrechtzuerhalten.

C

Die Kostenentscheidung orientiert sich am wechselseitigen Obsiegen und Unterliegen der Parteien, § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Ziffer 2 ArbGG.