Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

Nachdem die Beklagte zunächst uneingeschränkt Berufung eingelegt hat, hat sie diese im Folgenden darauf beschränkt, dass nur die Verurteilung zur Abfindung angegriffen wird. Insoweit handelt es sich um eine teilweise Berufungsrücknahme, so dass insoweit der Beklagten jedenfalls die Rechtsmittelkosten aufzuerlegen sind (§ 97 ZPO i.V.m. § 516 Abs. 3 ZPO).

Die Berufung ist unbegründet, da das Arbeitsgericht zu Recht das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufgelöst hat.

Auf das Arbeitsverhältnis findet das Kündigungsschutzgesetz gemäß §§ 1, 23 KSchG Anwendung.

Es ist davon auszugehen, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat, wie das Arbeitsgericht festgestellt hat, was auch von der Beklagten nicht mehr angegriffen wird. Gemäß § 9 KSchG hat das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen, wenn das Gericht feststellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist. Für diesen Fall hat das Gericht die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu dem Zeitpunkt vorzunehmen, zu dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte. Dieses gilt für die außerordentliche Kündigung gemäß § 13 KSchG ebenfalls. Nach dieser Vorschrift hat das Gericht für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzulegen, zu dem die außerordentliche Kündigung ausgesprochen wurde.

Da die Beklagte eine außerordentliche wie hilfsweise fristgerechte Kündigung ausgesprochen hat, ist der Kläger in der Lage auszuwählen, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis beendet werden soll, wenn sich sowohl die außerordentliche wie die ordentliche Kündigung als unwirksam erweisen.

Nach der nach § 9 KSchG erforderlichen Vorausschau, ob entsprechende Gründe vorliegen, kommt es nicht auf den Zeitpunkt der Kündigung an, vielmehr auf den Zeitpunkt der Entscheidung über den Auflösungsantrag, vorliegend also auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht. Zur Schlüssigkeit des Auflösungsantrages des Arbeitnehmers gehört deshalb der Vortrag von greifbaren Tatsachen, aus denen folgt, dass eine solche Unzumutbarkeit vorliegt.

Bei der Prüfung der Auflösungsgründe kommen nicht nur solche in Betracht, die zur Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 626 Abs. 1 Satz 1 BGB führen, vielmehr ist der Grundgedanke des § 9 KSchG, dass es insbesondere während des Kündigungsschutzprozesses zu zusätzlichen Spannungen zwischen den Parteien kommen kann, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als nicht zumutbar erscheinen lassen. Dabei ist der Unzumutbarkeitsbegriff des § 9 KSchG nicht der des § 626 Abs. 1 BGB, weil es nach der dortigen Vorschrift darauf ankommt, ob es zumutbar ist, die Kündigungsfrist einzuhalten. Bei der Prüfung des § 9 KSchG kommt es demgegenüber darauf an, ob das Arbeitsverhältnis auf Dauer fortgesetzt werden kann. Auflösungsgründe sind deshalb auch solche, die ein geringeres Gewicht haben als ein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB.

Die Abwägung der wechselseitigen Interessen im Rahmen des § 9 KSchG führt vorliegend dazu, dass es für den Kläger tatsächlich unzumutbar war, das Arbeitsverhältnis zur Beklagten fortzusetzen.

Vorliegend liegen Gründe für die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses einmal in den Gründen für die Kündigung, zum anderen im Verhalten des Arbeitgebers, das in einem inneren Zusammenhang mit der unwirksam erklärten Kündigung steht und im Laufe des Kündigungsrechtsstreites entstanden ist. Während dem Kläger im Zusammenhang mit den Gründen, die zur Kündigung geführt haben, kein Vorwurf gemacht werden kann, hat sich die Beklagte gegenüber dem Kläger grob fehlerhaft und schikanös verhalten.

1.

Der Kläger beantragt Urlaub entsprechend der Mitteilung der Beklagten im Zusammenhang mit der Bestätigung der Elternzeit von 2,5 Tagen. Dieser Urlaub wird ihm am 11.12.2006 genehmigt, ein Widerruf erfolgt zwei Tage später, am 13.12.2006. Eine Begründung wird hierfür nicht gegeben, weder im Zeitpunkt des Widerrufs noch im Laufe des vorliegenden Verfahrens. Dringende betriebliche Gründe sind für den Widerruf nicht erkennbar, so dass der Kläger den Widerruf als missbräuchlich ansehen muss.

2.

Der Kläger bittet um Urlaub für den 05.01.2007, der ihm aus betrieblichen Gründen verweigert wird. Erneut werden die betrieblichen Gründe weder dem Kläger mitgeteilt, noch sind diese für ihn erkennbar, noch wird im Laufe des Kündigungsrechtsstreites hierzu vorgetragen, so dass der Kläger die Verweigerung wiederum als rechtsmissbräuchlich empfinden muss.

Der Kläger war zudem an diesem Tage vorübergehend verhindert, da wegen der Geburt seines Kindes ein in seiner Person liegender Grund vorlag, dass er seine Dienstleistung gegenüber dem Arbeitgeber nicht erbringen konnte. Es ist heutzutage Standard, dass auch der Vater bei der Geburt anwesend ist. Dieses Recht kann dem Kläger ohne wichtigem Grund nicht genommen werden, so dass der Arbeitgeber zur Freizeitgewährung verpflichtet gewesen ist. Hierauf ist der Geschäftsführer zudem noch gesondert hingewiesen worden, was diesen aber nicht interessiert hat.

3.

Der Kläger erhält wegen des Verhaltens am 05.01. eine Abmahnung unter dem Datum des 08.01.07, die aus den oben genannten Gründen unberechtigt ist. Trotz des Hinweises des Klägers über seinen Prozessbevollmächtigten wird hierüber seitens der Beklagten nicht entschieden und damit der Kläger im Ungewissen darüber gelassen, ob sein Arbeitsverhältnis aufgrund dieses Verhaltens noch gefährdet ist oder nicht. Trotz der Mitteilung vom 18.01.2007 wird auf das Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 16.01.2007 nicht eingegangen, vielmehr die Abmahnung sogar noch zur Grundlage der außerordentlichen Kündigung gemacht, wie sich aus dem Kündigungsschreiben selbst ergibt. Da die Beklagte nicht nur vom Geschäftsführer W., sondern auch von einem weiteren Geschäftsführer vertreten wird, wäre zu erwarten gewesen, dass eine Entscheidung tatsächlich ergehen konnte.

4.

Der Kläger begehrt sodann eine Freistellung für den 25. und 26.01.07 aufgrund familiärer Pflichten, da die Ehefrau sich in ärztliche Behandlung begeben muss. Gemäß § 45 Abs. 1 Sozialgesetzbuch, 5. Buch (SGB 5) haben Versicherte Anspruch auf Krankengeld, wenn es nach ärztlichem Zeugnis erforderlich ist, dass sie zur Beaufsichtigung, Betreuung oder Pflege ihres erkrankten und versicherten Kindes der Arbeit fernbleiben, eine andere in ihrem Haushalt lebenden Person das Kind nicht beaufsichtigen, betreuen oder pflegen kann und das Kind das 12. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Nach § 45 Abs. 3 SGB 5 haben Versicherte mit Anspruch auf Krankengeld nach Absatz 1 für die Dauer dieses Anspruches gegenüber ihrem Arbeitgeber Anspruch auf unbezahlte Freistellung von der Arbeitsleistung, soweit nicht aus dem gleichen Grund Anspruch auf bezahlte Freistellung besteht.

Der Kläger hatte deshalb Anspruch auf Befreiung von der Arbeitsleistung für diese Tage. Sofern der Kläger selbst keine Bescheinigung vorlegt hatte, wie nach § 45 Abs. 1 SGB 5 erforderlich, so hätte die Beklagte auf diesen Mangel hinweisen müssen. Aufgrund des unstreitig vorliegenden ärztlichen Eingriffes bei der Ehefrau und dem Vorhandensein von zwei Kindern konnte die Beklagte davon ausgehen, dass ein solcher Anspruch auf jeden Fall bestehen würde und dass eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung nicht vorliegt, wenn der Kläger an diesen beiden Tagen der Arbeit fernbleibt. Gegebenenfalls hätte eine solche Bescheinigung nachgereicht werden können. Für den Fall, dass dieses nicht der Fall war, hätte die Beklagte die Entgeltzahlung für diese beiden Tage verweigern können. Ein Grund, für diese beiden Tage die Freistellung zu verweigern, bestand deshalb für die Beklagte unter keinen Umständen.

Erst recht war der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung durch die Beklagte aufgrund dieses Sachverhaltes unter keinen Umständen gegeben.

5.

In der Güteverhandlung vom 13.04.07 verteidigt der Geschäftsführer der Beklagten in Anwesenheit seines Prozessbevollmächtigten die ausgesprochene Kündigung, obwohl ihm, inzwischen anwaltlich beraten, deutlich sein musste, dass weder die Abmahnung berechtigt war noch der Vorwurf im Zusammenhang mit der außerordentlichen Kündigung.

6.

Die Beklagte fordert den Kläger noch am Tag der Güteverhandlung zur weiteren Tätigkeit auf, obwohl die Kündigung zu diesem Zeitpunkt nicht zurückgenommen war und eine Verpflichtung zur Arbeitsleistung des Klägers deshalb unter keinen Umständen bestanden hat.

Bei diesem Verhalten des Arbeitgebers handelt es sich um fortgesetztes schikanöses Verhalten gegenüber dem Kläger, das aus Sicht des Klägers eine Unzumutbarkeit begründen konnte.

Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kläger auch nach Anerkenntnis des Klagantrages bezüglich der Kündigung nicht zum Arbeiten bei der Beklagten erschienen ist. Die Rücknahme der Kündigung durch den Arbeitgeber nimmt dem Arbeitnehmer jedenfalls nicht das Recht, nach § 9 KSchG die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu verlangen. Eine sog. Rücknahme der Kündigung ist als empfangsbedürftige Willenserklärung rechtlich nicht möglich, allenfalls können sich die Parteien darauf einigen, dass die Rechtswirkungen der Kündigung künftig keine Bedeutung mehr haben sollen. Der Kläger hatte nach wie vor das Recht, bei dem Ausspruch insbesondere der außerordentlichen Kündigung, in der ein Unwerturteil enthalten ist, das Verfahren fortzuführen und eine Entscheidung des Gerichtes zu verlangen. Da der Auflösungsantrag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden kann, konnte der Kläger im Verlaufe des Verfahrens diesen Auflösungsantrag noch stellen. Der Kläger ging lediglich das Risiko, dass im Falle der Unbegründetheit des Auflösungsantrages ein Vergütungsanspruch nicht bestand. Ein Vorwurf gegenüber dem Kläger in Bezug auf die Nichtvornahme der Arbeitsleistung kann ihm aus diesem Grunde nicht gemacht werden.

Da die Zahlung durch die Beklagte erst am 07.05.2007 erfolgte, der Auflösungsantrag jedoch schon am 30.04.2007 gestellt war, kann eine spätere Zahlung des Arbeitgebers für die Frage der Auflösung des Arbeitsverhältnisses keine entscheidende Rolle spielen.

Da auch die Beklagte nicht vorgetragen hat, welches Verfahren der Kläger im Falle eines Freistellungsanspruchs hätte einhalten müssen und welcher Vorwurf ihm gegenüber deshalb gemacht werden kann, entlastet der behauptete Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe sich nicht vertragsgemäß verhalten, diese nicht.

Es ist deshalb festzustellen, dass dem Kläger im Zusammenhang mit dem Ausspruch der Kündigung bzw. im weiteren Verlauf des Verfahrens ein weiterer Vorwurf nicht gemacht werden kann, so dass ausschließlich die Arbeitgeberseite das Arbeitsverhältnis erheblich belastet hat. Dieses rechtfertigt es, zu einer Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auszugehen.

Bezüglich der Höhe der Abfindung hat der Kläger diese akzeptiert, die Beklagte keine weiteren Einwendungen erhoben. Wegen der Höhe kann auf die erstinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden, die aus Sicht der Kammer zutreffen.

Nach alledem ist die Berufung der Beklagten nicht begründet.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 ArbGG.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Gegen diese Entscheidung ist deshalb ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach Maßgabe des § 72 a ArbGG wird hingewiesen.