Gründe

I.

Die Beteiligten streiten darüber, ob eine Einigungsstelle für den Betrieb der Arbeitgeberin in Wilhelmshaven zum Regelungsgegenstand „Ausgestaltung sowie die Verteilung von Mitarbeiter-Zuwendungen“ zu errichten ist. Nachdem im zweiten Rechtszug unstreitig geworden ist, dass es auf Unternehmensebene zum Abschluss einer Gesamtbetriebsvereinbarung zur Gewährung von Zuwendungen zum 10- und 25jährigen Betriebsjubiläum gekommen ist, beschränkt sich der vom Betriebsrat und Beteiligten zu 1) verfolgte Regelungsgegenstand auf die den Filialleitern möglichen Mitarbeiter-Zuwendungen aus persönlichem Anlass bis zur Höhe von 40,00 € brutto (vgl. Anlage AG 2 Bl. 81 d. A.; Konten-Erläuterung: Mitarbeiter-Zuwendungen Bl. 4 d. A.). Der Betriebsrat und Beteiligte zu 1) hat hierzu mit Schreiben vom 21. Juni und 13. Juli 2007 einen Entwurf zum Abschluss einer Betriebsvereinbarung vorgelegt (Bl. 5 und 6 d. A.). Dieser Entwurf wurde mit Schreiben des Filialleiters in W. die Beteiligte zu 2) unter Hinweis auf die Freiwilligkeit der sozialen Leistungen zurückgewiesen (Bl. 8 bis 14 d. A.).

Das Arbeitsgericht Wilhelmshaven hat mit dem am 12. November 2007 verkündeten Beschluss die Richterin am Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven M. L. zur Vorsitzenden einer Einigungsstelle zum Abschluss einer Betriebsvereinbarung über die Ausgestaltung sowie die Verteilung von Mitarbeiter-Zuwendungen bestellt und der Einigungsstelle für jede Seite jeweils 2 Beisitzer zugeordnet. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dem Betriebsrat stehe bei der Gewährung von geldwerten Leistungen nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht zu, das auch freiwillige Leistungen umfasse. Da der Arbeitgeber hier nicht nur in einem konkreten Einzelfall, sondern in mehreren Fällen und damit mit einer gewissen Regelhaftigkeit freiwillige Leistungen gegenüber den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern erbracht und hierzu Hinweise in den „Konten-Erläuterungen“ gegeben habe, könne der Betriebsrat aufgrund seines Mitbestimmungsrechts den Abschluss einer Betriebsvereinbarung verlangen, nachdem die Arbeitgeberin Verhandlungen hierzu verweigert habe. In seiner Rechtsmittelbelehrung hat das Arbeitsgericht Wilhelmshaven für die Einlegung einer Beschwerdeschrift eine Notfrist von 1 Monat nach Zustellung seines Beschlusses genannt (Bl. 36 d. A.).

Gegen den ihr am 19. November 2007 (Bl. 39 d. A.) zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts Wilhelmshaven hat die Arbeitgeberin und Beteiligte zu 2) am 11. Dezember 2007 Beschwerde zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese zugleich begründet (Bl. 45 d. A.).

Die Arbeitgeberin und Beteiligte zu 2) hält ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats für offensichtlich nicht gegeben. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts gebe es keine bundesweit einheitliche Regelung über Mitarbeiter-Zuwendungen für besondere Anlässe mit einem Dotierungsrahmen bis zu 40,00 € im Einzelfall. Die „Konten-Erläuterung“, auf die das Arbeitsgericht seine Entscheidung stütze, seien in der zentralen Buchhaltung der Arbeitgeberin in H. nicht bekannt. Es gäbe in diesem Zusammenhang nur einen sogenannten „gelben Ordner“, der Buchungsvorgaben für die im Einzelfall freiwillig geleisteten Mitarbeiter-Zuwendungen vorschreibe. Nachdem sich - insoweit unstreitig - am 19. Dezember 2006 die Einigungsstelle zwischen dem Unternehmen und Gesamtbetriebsrat hinsichtlich der „Mitarbeiter-Zuwendungen“ für unzuständig erklärt habe, da es insoweit keine unternehmenseinheitliche Zahlungen gebe (Bl. 82 f. d. A.), habe man in der Filiale W. dem Betriebsrat mitgeteilt, dass in Zukunft keinerlei Sonderzahlungen zu welchem Anlass auch immer mehr gezahlt würden (Bl. 8 bis 14; 84 bis 90 d. A.). Die Einigungsstelle sei mithin offensichtlich unzuständig, zumal es bei den möglichen Zahlungen auf Filialebene am kollektiven Bezug und einem vorgegebenen Budget hierfür fehle. Im Falle einer unternehmensweit einheitlichen Zahlungen sei im Übrigen der Gesamtbetriebsrat zuständig.

Die Beschwerde sei rechtzeitig innerhalb der Fristen der fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung eingelegt worden.

Die Arbeitgeberin beantragt,

den am 12. November 2007 verkündeten Beschluss des Arbeitsgerichts Wilhelmshaven - 2 BV 11/07 - abzuändern und die Anträge des Betriebsrats zurückzuweisen.

Der Betriebsrat und Beteiligte zu 1) stellt den Antrag,

die Beschwerde der Arbeitgeberin zurückzuweisen.

Er tritt den Gründen des arbeitsgerichtlichen Beschlusses bei. Soweit sich die Einigungsstelle zwischen Gesamtbetriebsrat und Unternehmen mit Beschluss vom 19. Dezember 2006 hinsichtlich der Mitarbeiter-Zuwendungen für unzuständig erklärt habe, sei es nun den örtlichen Filialleitern vorbehalten aus besonderem Anlass bis zu 40,00 € für die einzelnen Mitarbeiter zu verausgaben. Damit sei der örtliche Betriebsrat zuständig. Die sogenannten „Konten-Erläuterungen“ seien durchaus im Unternehmen bekannt und mit den sogenannten Shop-Infos 2006 verteilt worden. Im Übrigen habe der Filialleiter aus W. vor dem Arbeitsgericht erklärt, dass er die Konten-Erläuterungen weiterhin anwende. Schließlich sei es in der Filiale der Beteiligten zu 2) in Aurich noch im November 2007 zu einer Zuwendung aus Anlass der Geburt eines Kindes einer Mitarbeiterin gekommen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten in erster und zweiter Instanz wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. Insbesondere auf die im zweiten Rechtszug gewechselten Schriftsätze vom 11. Dezember 2007 und 2. Januar 2008 sowie auf die Anhörungsniederschrift vom 28. Februar 2008.

II.

1. Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist zulässig. Zwar sieht § 98 Abs. 2 S. 2 ArbGG vor, dass die Beschwerde im Einigungsstelleneinsetzungsverfahren innerhalb einer Frist von 2 Wochen nach Zustellung des erstinstanzlichen Beschlusses einzulegen und zu begründen ist. Diese Frist wäre hier überschritten. Aufgrund der fehlerhaften, auf einen Monat ausgelegten Rechtsmittelbelehrung besteht indessen Vertrauensschutz für die Beteiligten, die sich aus Sinn und Zweck der Belehrungspflicht hier auf die fehlerhaft festgelegte Frist verlassen dürfen. Gibt die Rechtsmittelbelehrung eine längere als die gesetzliche vorgeschriebene Frist vor, dann läuft die Rechtsmittelfrist jedenfalls nicht vor dem angegebenen Zeitpunkt ab (BAG vom 23. November 1994 - 4 AZR 743/93 = EzA § 9 ArbGG 1979 Nr. 9; erkennende Kammer vom 24. Mai 1993 - 1 TaBV 28/93 = LAGE § 9 ArbGG 1979 Nr. 3). Damit ist die Beschwerde zulässig, obwohl sie nach Ablauf der gesetzlichen 2-Wochen-Frist eingelegt und begründet worden ist.

2. Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist auch begründet. Eine Einigungsstelle zum Regelungsgegenstand „Mitarbeiter-Zuwendungen“ ist im vorliegenden Fall offensichtlich unzuständig. Der Beschluss des Arbeitsgerichts war mithin abzuändern und der Antrag des Betriebsrats zurückzuweisen.

a) Eine offensichtliche Unzuständigkeit der Einigungsstelle ist für den Fall anzunehmen, dass bei fachkundiger Beurteilung durch das Gericht sofort erkennbar ist, dass ein Mitbestimmungsrecht in der fraglichen Angelegenheit unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt in Frage kommen kann (Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge ArbGG 6. Aufl. § 98 Rn. 8 m. w. N.). Für den hiesigen Regelungsgegenstand kommt - wie das Arbeitsgericht im Ansatz richtig gesehen hat - nur ein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG in Betracht, das hier auch für freiwillige Leistungen des Arbeitgebers im Sinne einer Lohngerechtigkeit bei der Gestaltung und Verteilung zum Tragen kommt (Richardi BetrVG 10. Aufl. § 87 Rn. 771; Fitting BetrVG 23. Aufl. § 87 BetrVG Rn. 443 ff.).

Wenngleich die Freiwilligkeit der Leistung die angesprochenen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nicht hindert, so ist indessen Voraussetzung für eine Gestaltungsmöglichkeit, dass der Arbeitgeber den sogenannten Dotierungsrahmen bestimmt, d. h. die Summe aller Leistungen, die er zur Verfügung stellen will. Freiwillige Leistungen des Arbeitgebers zeichnen sich dadurch aus, dass der Arbeitgeber allein entscheiden kann, ob und in welchem Umfang er zusätzliche Leistungen erbringen will oder nicht. Diese grundlegende Entscheidung des Arbeitgebers, ob und in welchem Umfang er finanzielle Mittel für zusätzliche Leistungen einsetzen will, ist mitbestimmungsfrei (BAG ständige Rechtsprechung z. B. 14. Juni 1994 - 1 ABR 63/93 = EzA § 87 BetrVG 1972 betriebliche Lohngestaltung Nr. 45; Richardi aaO Rn. 768 f.).

b) Beide Beteiligten haben übereinstimmend im zweiten Rechtszug vorgetragen, dass inzwischen eine Einigungsstelle auf Unternehmensebene eine Regelung zu Jubiläumszahlungen getroffen hat. Die bei dieser Gelegenheit mitverhandelten freiwilligen „Mitarbeiter-Zuwendungen“, die hier Gegenstand des Verfahrens sind, hat die Einigungsstelle nicht in ihrer Zuständigkeit gesehen, da sie allenfalls auf örtlicher Ebene der Filialen auszuhandeln seien. Gibt es mithin keine unternehmenseinheitliche Regelung der „Mitarbeiter-Zuwendungen“, so kann der örtliche Betriebsrat die Buchungsvorgaben in den „Konten-Erläuterungen“, die inhaltlich mit den Aussagen im „gelben Ordner“ (Infoshop) übereinstimmen, nicht für seine Rechtsauffassung nutzbar machen. Eine unternehmenseinheitliche Regelung ist hier nicht ersichtlich, da nur die Anlässe für eventuelle Zahlungen mit oder ohne Zustimmung des Controllers aufgelistet und diese Zahlungen bis zur Höhe von 40,00 € je Anlass in die Kompetenz des jeweiligen Filialleiters gestellt werden. Nachdem der Filialleiter in seinem Schreiben vom 17. Juli 2007 (Bl. 84 ff. d. A.) abschließend gegenüber dem antragstellenden Betriebsrat erklärt hat, das er keine freiwilligen sozialen Leistungen aus den genannten Anlässen mehr zahlen wird, fehlt es an einer Verteilungsmasse, an dem sich das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates hier ausrichten könnte.

Der Filialleiter hat im Anhörungstermin vorm Landesarbeitsgericht unwidersprochen vorgetragen, dass er, seitdem er in W. im September 2006 die Filialleitung übernommen habe, keinerlei Sachgeschenke mehr gegenüber Beschäftigten der Filiale ausgehändigt habe. Im Übrigen hat er darauf hingewiesen, dass die Buchungsregelung im sogenannten Shopinfo sich ebenso zu den Kosten für Auslagen zum Frühstück und ähnlichem verhalte. Deshalb ist der Hinweis des Betriebsrats, der Filialleiter habe in erster Instanz im Anhörungstermin erklärt, er werde weiterhin die sogenannten „Konten-Erläuterungen“ anwenden, ohne Substanz; geht es doch in dem Shopinfo auch um die Anschaffung von Kaffee, Tee, Wasser, Milch, Kekse, Bonbons, Frühstück, Pizza, Obst, belegte Brote, kleine und auch warme Snacks (vgl. Bl. 81 d. A.). Der Filialleiter, der insoweit hier die örtliche Regelungsbefungnis hat, kann deshalb dem Mitbestimmungsverfahren den Boden entziehen, wenn er davon absieht zusätzliche Leistungen zu erbringen. Denn zur Gewährung freiwilliger Leistungen kann er im Mitbestimmungsverfahren nicht verpflichtet werden (vgl. GK-BetrVG Wiese 8. Aufl. § 87 Rn. 832, 837). Fehlt es somit an einer Bereitschaft des Filialleiters Mitarbeiter-Zuwendungen bis zu 40,00 € pro Anlass zu verteilen, greift das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei einer Gestaltung der Verteilung ins Leere. „Wo nichts ist, kann nichts verteilt werden“.

c) Die Hinweise des Betriebsrats auf die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 26. Mai 1998 (1 AZR 704/97 = EzA § 87 BetrVG 1972 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 65) sowie auf den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 20. März 2007 (8 TaBV 15/07 = AiB 2007, 428) gehen fehl. In der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts wird darauf abgestellt, dass der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit verletzt würde, wenn der Arbeitgeber eigene Verteilungsgrundsätze vorgebe, über die er keine Verhandlungen zulasse, sondern für den Fall abweichender Vorstellung des Betriebsrats von vornherein eine mitbestimmungsfreie Vollanrechnung vorsehe. Hier ist den Gründen zu entnehmen, dass die Maßnahme der Arbeitgeberin dann mitbestimmungsfrei gewesen wäre, wenn sie das Ziel verfolgt hätte die Tariferhöhung vollständig auf die tariflichen Zulagen anzurechnen hätte. Eine Entscheidung über die Verteilung des Anrechnungsvolumens wäre dann nicht mehr zu treffen gewesen, weil insoweit kein individualrechtlicher Gestaltungsspielraum mehr bestanden hätte. Eine vergleichbare Lage ist im vorliegenden Fall eingetreten. Es gibt keinen Gestaltungsspielraum mehr, da es weder um eine Anrechnung geht, noch die Arbeitgeberin - hier in der Gestalt des Filialleiters - ansatzweise bereit ist, geringe freiwillige Leistungen an die Beschäftigen der Filiale Wilhelmshaven auszubringen.

Auch im Fall der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf (aaO) ging es um einen anderen Sachverhalt. Der Arbeitgeber hatte bereits eine Auslobung einer Bonuszahlung vorgenommen, dann aber bestimmte Vorstellungen hinsichtlich der Verteilungsgrundsätze nicht durchsetzen können. Im vorliegenden Fall hatte die Arbeitgeberin in der Gestalt des Filialleiters weder eine ausdrückliche „Auslobung“ von Leistungen vorgenommen noch gab es bereits eine gefestigte betriebliche Übung, auf die die Belegschaft hätte vertrauen können. Es ist ferner zu keinerlei Verhandlungen über ggf. zu beachtende Verteilungsgrundsätze zwischen der Filialleitung und dem Betriebsrat gekommen. Von Arbeitgeberseite hat es insoweit keinerlei Vorschläge zu einer Ausgestaltung gegeben. Die Filialleitung hat hier, nach dem die Betriebsratsseite erstmalig Forderungen gestellt hatte, diese sofort mit dem Hinweis unterbunden, dass freiwillige Leistungen nicht mehr gezahlt werden.

Damit ist im vorliegenden Fall anders als in dem von dem Betriebsrat angezogenen Entscheidungen kein Sachverhalt gegeben, bei dem die Arbeitgeberin freiwillige Leistungen zahlen möchte, davon aber Abstand nimmt, nachdem der Betriebsrat sich den Gestaltungsvorgaben des Arbeitgebers nicht anschließt. Ein Mitbestimmungsrecht kann bei einer solchen Fallgestaltung ohnehin nur für die Vergangenheit geltend gemacht werden.

3. Eine Kostenentscheidung ist nach § 2 Abs. 2 GKG nicht zu treffen, da das Beschlussverfahren gerichtskostenfrei ist.

4. Gegen diese Entscheidung ist nach § 98 Abs. 2 ArbGG ein Rechtsmittel nicht gegeben.