A.

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64, 66 ArbGG, 511, 519, 520 ZPO).

B.

Die Berufung ist nicht begründet. Dem Kläger steht ein Entschädigungsanspruch gegen den Beklagten nicht zu.

I.

Nach § 15 Abs. 2 S. 2 i. V. m. Abs. 1 S. 1 AGG ist der Arbeitgeber, verstößt er gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG, verpflichtet, dem Beschäftigten eine angemessene Entschädigung in Höhe von höchstens 3 Monatsgehältern zu zahlen, wenn der Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Als Beschäftigte gelten auch die Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis, § 6 AGG. Der Kläger macht diesen Entschädigungsanspruch geltend; denn er beruft sich nicht darauf, dass bei benachteiligungsfreier Auswahl der beklagte Landkreis nur die Möglichkeit gehabt hätte, ihn als bestgeeigneten Bewerber auszuwählen.

Die Regelung des § 15 Abs. 2 AGG knüpft für immaterielle Schäden ersichtlich an die bisherige Regelung der § 611 a BGB und § 81 Abs. 2 SGB IX an und setzt Art. 15 der Richtlinie 2000/43/EG, Art. 17 der Richtlinie 2000/78/EG und Art. 6 und 8 d der Richtlinie 76/207/EWG um. Die Vorgaben der Richtlinien können deshalb zur Auslegung des § 15 Abs. 2 AGG herangezogen werden.

II.

Der Kläger hat die Fristen für die Geltendmachung des Anspruchs beachtet. Hierzu gehört die in § 5 Abs. 4 AGG vorgesehene Ausschlussfrist. Der Kläger hat innerhalb von 2 Monaten nach Ablehnung seiner Bewerbung - die mit Schreiben vom 13. Dezember 2006 erfolgte - seinen Anspruch mit Schreiben vom 06.02.2007 geltend gemacht. Der Kläger hat des weiteren die nach § 61 b Abs. 1 ArbGG einzuhaltende Klagefrist von 3 Monaten eingehalten, denn die Klage ist am 14. März 2007 beim Arbeitsgericht eingegangen.

III.

Der geltend gemachte Entschädigungsanspruch besteht jedoch nicht. Die tatsächlichen Voraussetzungen einer Benachteiligung aus Gründen einer Behinderung liegen nicht vor. Sie ist weder als unmittelbare noch als mittelbare gegeben.

1.

Das gilt zunächst hinsichtlich einer unmittelbaren Benachteiligung. Nach § 3 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. § 1 AGG enthält eine enumerative Aufzählung der Merkmale, die nach dem AGG nicht Grund für eine Benachteiligung sein dürfen. Zu ihnen zählt das Merkmal der Behinderung. Unerheblich ist der Grad der Behinderung. Vorliegend gilt zusätzlich noch das Diskriminierungsverbot aus § 81 Abs. 2 S. 1 SGB IX; denn das in § 81 Abs. 2 S. 1 normierte Verbot, "schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung (zu) benachteiligen" besteht auch nach In-Kraft-Treten des AGG fort. Der Kläger wäre danach unmittelbar benachteiligt worden, wenn er auch wegen seiner Behinderteneigenschaft für die ausgeschriebene Stelle als Jurist im Rechtsamt des beklagten Landkreises nicht in Betracht gezogen worden wäre. Alleiniges Entscheidungskriterium braucht die Behinderung hingegen nicht gewesen zu sein. Denn auch in diesem Fall stützt der Arbeitgeber seine Entscheidung auf ein Merkmal, das nach der Wertung des Gesetzgebers unberücksichtigt bleiben soll.

2.

Von einem derartigen Sachverhalt kann vorliegend nicht ausgegangen werden.

Der Kläger sieht einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot in der Verletzung des § 82 Abs. 2 S. 2 SGB IX. Diese Regelung verpflichtet den öffentlichen Arbeitgeber, schwerbehinderte Menschen zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, die sich um einen frei werdenden und neu zu besetzenden Arbeitsplatz sowie neue Arbeitsplätze beworben haben. Eine Einladung ist entbehrlich, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt.

Im Ansatzpunkt zutreffend geht der Kläger davon aus, dass die Chancen eines Bewerbers auch durch ein diskriminierendes Verhalten beeinträchtigt werden können. Die Verletzung der Verfahrensvorschrift des § 82 Abs. 2 S. 2 SGB IX allein löst weder nach europäischem noch nach deutschem Recht einen Entschädigungsanspruch aus.

a.

Das Unterlassen angemessener Vorkehrungen zu Gunsten behinderter Menschen stellt eine eigenständige Form der Benachteiligung dar (v. Medem, NZA 2007, 545 [BAG 12.09.2006 - 9 AZR 807/05]; Schiek, NZA 2004, 873). Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG verlangt, dass der Arbeitgeber die geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen Maßnahmen ergreift, um Menschen mit Behinderung unter anderem den Zugang zur Beschäftigung zu ermöglichen. Als mögliche Beispiele führt die Richtlinie die der Behinderung entsprechende Gestaltung der Räumlichkeiten oder eine Anpassung des Arbeitsgeräts, des Arbeitsrhythmus, der Aufgabenverteilung oder des Angebots an Ausbildungs- und Einarbeitungsmaßnahmen an (vgl. den 20. Erwägungsgrund der Richtlinie 2000/78/EG). Allerdings ist nicht jede Vorschrift zur Förderung behinderter Menschen als eine angemessene Vorkehrung im Sinne der Richtlinie zu qualifizieren. Die Richtlinie erwähnt Maßnahmen zur Förderung der Eingliederung behinderter Menschen in die Arbeitswelt nämlich gesondert in Art. 7 II, der sich mit positiven Maßnahmen befasst. In Struktur und Zielsetzung verfolgen positive Maßnahmen und angemessene Vorkehrungen unterschiedliche Zwecke. Während angemessene Vorkehrungen die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf behinderte Menschen erst gewährleisten (vgl. Art. 5 S. 1 Richtlinie 2000/78/EG), durchbrechen positive Maßnahmen diesen Grundsatz gerade (Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 408; Schiek, NZA 2004; 875). Zudem sind Arbeitgeber zur Durchführung der geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen Vorkehrungen bis zur Grenze der unverhältnismäßigen Belastung verpflichtet (vgl. Art. 5 S. 2 Richtlinie 2000/78/EG), positive Maßnahmen sind dagegen freiwillige Maßnahmen. All dies spricht für ein enges Verständnis der angemessenen Vorkehrungen. Demnach ist die Pflicht zum Vorstellungsgespräch (§ 82 S. 2 SGB IX) nicht als eine Vorkehrung i. S. d. Art. 5 Richtlinie 2000/78/EG anzusehen (v. Medem, NZA 2007, 548; a. A. BAG Urt. v. 12.09.2006 - 9 AZR 807/05 - AP § 81 SGB IX Nr. 13). Denn sie bezweckt eine Besserstellung des schwerbehinderten Bewerbers im Bewerbungsverfahren. Selbst wenn der Arbeitgeber sich auf Grund einer anhand der Bewerbungsunterlagen getroffenen Vorauswahl von vornherein die Meinung gebildet hat, ein oder mehrere andere Bewerber seien so gut geeignet, dass der schwerbehinderte Bewerber nicht mehr in die nähere Auswahl einbezogen werden sollte, muss er den schwerbehinderten Bewerber nach der gesetzlichen Intention einladen und ihm ein Vorstellungsgespräch gewähren; denn dieser soll im Rahmen des Vorstellungsgesprächs die Chance haben, den Arbeitgeber von seiner Eignung zu überzeugen (BAG 12.09.2006 - a. a. O.). Fällt § 82 S. 2 SGB IX unter den Begriff der positiven Maßnahmen i. S. d. Art. 7 II Richtlinie 2000/78/EG, ist es europarechtlich nicht gefordert, den Verstoß gegen Verfahrensvorschriften zur Förderung schwerbehinderter Menschen als eigenständige Diskriminierung und nicht nur als Indiz für eine Diskriminierung anzusehen.

b.

Allein der Verstoß gegen die Verfahrensvorschrift des § 82 S. 2 SGB IX löst auch nach deutschem Recht keine Entschädigungspflicht aus (VGH Baden-Württemberg 21.09.2005 - 9 S 1357/05 - NJW 2006, 538; VG Trier 24.05.2007 - 6 K 736/06). Allerdings fallen nach herrschender Auffassung auch Verfahrenshandlungen unter das Benachteiligungsverbot (vgl. BVerfG 16.11.1993 - 1 BvR 258/86 - AP BGB § 611 a Nr. 9 m. w. N.).

Aus dem Wortlaut und der systematischen Stellung des § 81 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 SGB IX a. F. ergibt sich, dass nach dem Willen des Gesetzgebers der Verstoß gegen die Verfahrensregelungen der §§ 81 Abs. 1 und § 82 S. 2 SGB IX noch keinen Entschädigungsanspruch auslösen sollte. § 81 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 bezieht sich auf das in § 81 Abs. 2 Nr. 1 geregelte Verbot, einen schwerbehinderten Beschäftigten bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zu benachteiligen. Die Vorschrift knüpft mithin gerade nicht formal an den Verstoß gegen Verfahrensvorschriften an. Nichts anderes gilt für § 82 S. 2 SGB IX. Hätte der Gesetzgeber einen Verstoß gegen die Verpflichtung, einen schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, sanktionieren wollen, hätte er dies durch eine Rechtsfolgenverweisung auf § 81 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 SGB IX a. F. zum Ausdruck gebracht. Das AGG hat an dieser Rechtslage nichts geändert.

3.

Die tatsächlichen Feststellungen sind vorliegend nach den Grundsätzen des § 22 AGG zu treffen. Beweist im Streitfall die eine Partei Indizien, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt gem. § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat. Nach der Rechtsprechung des 9. Senats zu § 81 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 S. 3 SGB IX a. F. kann der Bewerber die Beweislast des Arbeitgebers dadurch herbeiführen, dass er Hilfstatsachen darlegt, die eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderteneigenschaft vermuten lassen. Dem Arbeitgeber obliegt dann nach § 81 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 S. 3 SGB IX a. F. die Beweislast dafür, dass "sachliche, nicht auf die Behinderung bezogene Gründe" vorgelegen haben. Das Gericht muss die Überzeugung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen Schwerbehinderteneigenschaft und Nachteil gewinnen (BAG 15.02.2005 - 9 AZR 635/03 - AP § SGB IX Nr. 7; 12.09.2006 - 9 AZR 807/05 - AP § 81 SGB IX Nr. 13). Die auf Wunsch des Bundesrats beschlossene endgültige Fassung des § 22 AGG hat diese Rechtsprechung jedenfalls hinsichtlich der ersten Stufe übernommen (BT-Drucks. 16/2022, S. 30).

Unstreitig hat der beklagte Landkreis als öffentlicher Arbeitgeber den Kläger entgegen § 82 S. 2 SGB IX nicht zum Vorstellungsgespräch geladen. Zugunsten des Klägers kann vorliegend unterstellt werden, dass dieser Verstoß allein die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung begründet.

a.

Nach § 82 S. 2 SGB IX hat der öffentliche Arbeitgeber den sich bewerbenden schwerbehinderten Menschen zu einem Vorstellungsgespräch zu laden. Diese Pflicht besteht nach § 82 S. 3 SGB IX nur dann nicht, wenn dem schwerbehinderten Menschen die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Das bedeutet im Umkehrschluss, dass der öffentliche Arbeitgeber einem schwerbehinderten Bewerber die Chance eines Vorstellungsgespräches gewähren muss, wenn seine fachliche Eignung zwar zweifelhaft, aber nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Insoweit ist der schwerbehinderte Bewerber im Bewerbungsverfahren besser gestellt als der nicht schwerbehinderte Konkurrent; er soll im Rahmen des Vorstellungsgesprächs die Chance haben, den Arbeitgeber von seiner Eignung zu überzeugen (BAG 12.09.2006 - a. a. O.). Wird ihm diese Möglichkeit genommen, stellt das ein Indiz für die Benachteiligung dar, die in einem ursächlichen Zusammenhang mit der Behinderung steht.

b.

Dem Kläger fehlte für die ausgeschriebene Stelle nicht offensichtlich die fachliche Eignung im Sinne des § 82 S. 3 SGB IX. Ob ein Bewerber offensichtlich nicht die notwendige fachliche Eignung hat, ist anhand der für die zu besetzende Stelle bestehenden Ausbildungs- und Prüfungsvoraussetzungen zu beurteilen. Die Tatsache, dass der Kläger die juristischen Staatsexamen mit der Note "ausreichend" bestanden hat, begründet noch keine offensichtlich fehlende fachliche Eignung. Der beklagte Landkreis hat in den Stellenausschreibungen Prädikatsexamen nicht gefordert. Zudem hat der Kläger im Bewerbungsschreiben darauf hingewiesen, dass er in den Jahren 1997 bis 2001 im Rahmen befristeter Arbeitsverträge im Rechtsamt der Stadt O. beschäftigt gewesen sei. Dort sei er mit der allgemeinen Rechtsberatung der Kommune betraut und somit auf praktisch allen Gebieten des Verwaltungsrechts tätig gewesen. Es kann deshalb von einer offensichtlich fehlenden fachlichen Eignung nicht ausgegangen werden.

4.

Ist dem Kläger der Nachweis einer Diskriminierungsvermutung auf der "ersten Stufe" gelungen, obliegt dem beklagten Landkreis auf der "zweiten Stufe" die volle Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sein Verhalten nicht gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen verstößt. Bei einer vermuteten (unmittelbaren) Benachteiligung kann der Arbeitgeber nachweisen, dass die angegriffene Maßnahme in keinerlei Zusammenhang mit dem geschützten Merkmal steht, also anders als durch eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Merkmals begründet ist. Bei einem Bündel von Motiven, die für die angegriffene Entscheidung maßgeblich waren, ist dazu nachzuweisen, dass der diskriminierende Tatbestand darin nicht enthalten ist (BVerfG 16.11.1993 - 1 BvR 258/86 - AP BGB § 611 a Nr. 9 = NZA 1994, 745 [BVerfG 16.11.1993 - 1 BvR 258/96]). Mit anderen Worten: Gründe nach § 1 AGG dürfen für die betreffende Maßnahme überhaupt keine Rolle gespielt haben. Damit dieser Nachweis gelingt, muss der Arbeitgeber seine Erwägungen und Motive darlegen und im Betreitensfalle beweisen. Es ist nachzuweisen, dass die vorgetragenen Gründe schon zum Zeitpunkt der getroffenen Maßnahme die maßgeblichen waren und nicht aufgrund der Klage nachgeschoben wurden. Nach dem Wortlaut des § 81 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 S. 3 SGB IX a. F. oblag dem Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass "nicht auf die Behinderung bezogene, sachliche Gründe eine unterschiedlichen Behandlung rechtfertigen". Hieraus konnte geschlossen werden, dass durch unsachliche Gründe, und dazu zählen auch solche, die mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar sind, die Vermutung nicht widerlegt werden kann (v. Medem, NZA 2007, 545 [BAG 12.09.2006 - 9 AZR 807/05]). Nach § 22 AGG hingegen trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Der Tatbestand der unmittelbaren Diskriminierung setzt mithin voraus, dass der Arbeitgeber an das verpönte Kriterium anknüpft. Knüpft der Arbeitgeber an andere Kriterien an, scheidet eine unmittelbare Diskriminierung hinsichtlich des verpönten Merkmals aus. Das tatsächlich gebrauchte Kriterium mag aus anderen Gründen unzulässig sein. Ob hieraus Ansprüche folgen, bedarf dann aber gesonderter Prüfung.

Vorliegend ist dem beklagten Landkreis der Nachweis gelungen, dass er bei der Vorauswahl nicht an die Behinderteneigenschaft des Klägers angeknüpft hat. Der Beklagte hat durch Vorlage des vor der Stellenausschreibung erstellten Anforderungsprofils vom 24. August 2006 nachgewiesen, dass die Bewerberinnen/Bewerber über ausgezeichnete Rechtskenntnisse, insbesondere auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts verfügen sollten, die durch entsprechende Examensnoten dokumentiert sein sollten. Er hat ferner - vom Kläger nicht bestritten - dargelegt, dass nicht ein Bündel von Motiven für die Nichteinstellung des Klägers maßgeblich war, sondern der Ausschluss des Klägers vom Bewerbungsverfahren allein auf seinen nur ausreichenden Examensergebnissen beruhte. Unstreitig hat der Beklagte nach Ablauf der Bewerbungsfrist am 11. Oktober 2006 nach Durchsicht der insgesamt 180 Bewerbungen auf der ersten Stufe alle Bewerber mit der Note "ausreichend" in beiden Staatsexamen aussortiert. In einer zweiten Stufe sind alle Bewerber mit zwei befriedigenden Examensnoten aus dem weiteren Auswahlverfahren ausgeschieden. Letztlich wurden lediglich nur Bewerber mit mindestens einem vollbefriedigendem und einem befriedigendem Staatsexamen in die engere Auswahl genommen.

5.

Eine mittelbare Diskriminierung des Klägers wegen seiner Behinderung scheidet ebenfalls aus.

Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtsmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

Für die von dem Beklagten ausgeschriebene Tätigkeit eines Juristen im Rechtsamt ist zum einen die gestellte berufliche Anforderung "ausgezeichnete Rechtskenntnisse" wesentlich und entscheidend. Das Auswahlkriterium erfüllen zudem schwerbehinderte Menschen ebenso häufig wie andere Personen in gleicher Lage.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.