A

Die Beteiligten streiten über die Zustimmungsersetzung zur Einstellung von zwei Leiharbeitnehmern und deren vorläufige Beschäftigung.

Die Beteiligte zu 1) betreibt in A-Stadt einen Zeitungsverlag und bis zum 28. Februar 2008 auf demselben Grundstück im Nachbargebäude des Verlagshauses eine Druckerei. Nachdem es bereits wegen der Einstellung von Leiharbeitnehmern als Abrufkräfte in der Redaktionsendverarbeitung zu Zustimmungsersetzungsstreitigkeiten gekommen war (u.a.: Arbeitsgericht Braunschweig, Beschl.v. 22. Juni 2005 - 3 BV 34/05 - LAG Niedersachsen, Beschl.v. 9. August 2006 - 15 TaBV 53/05 - BAG, Beschl.v. 23. Januar 2008 - 1 ABR 74/06 - AP Nr. 14 zu § 14 AÜG = EzA § 99 BetrVG 2001 Einstellung Nr. 8), in dessen Zusammenhang der hier zu 2) beteiligte Betriebsrat mit Schreiben vom 8. und 28. September 2004 auch beim geplanten Einsatz von Leiharbeitnehmern eine innerbetriebliche Ausschreibung der zu besetzenden Stellen verlangt hatte, teilte die Beteiligte zu 1) dem Betriebsrat im Dezember 2006 mit, dass zukünftig alle frei werdenden Stellen mit Leiharbeitnehmern besetzt werden sollten.

Unter dem 14. März 2007 schrieb die Beteiligte zu 1) zum 1. April 2007 die Stellen für zwei Fachhilfskräfte in der Weiterverarbeitung aus, wobei die Einstellung befristet bis zum 31. März 2009 und im Wege der Arbeitnehmerüberlassung durch die Firma D.... GmbH & Co. KG zu den dort geltenden tarifvertraglichen Bedingungen erfolgen sollte (Bl. 138 d.A.).

Der Verleiher hat seinen Sitz in A.... bei H..... In A-Stadt wird er von einem Prokuristen vertreten, der daneben als Arbeitnehmer der Beteiligten zu 1) in deren Personalabteilung beschäftigt ist. Die Beteiligte zu 1) ist zu 25 % an der Verleihgesellschaft beteiligt, deren weitere Gesellschaftsanteile aber nicht von der Beteiligten zu 1) oder ihren Gesellschaftern gehalten werden.

Mit Einstellungsmeldung vom 21. März 2007 (Bl. 139, 143 d.A.) unterrichtete die Beteiligte zu 1) den Betriebsrat am 22. März 2007 über die beabsichtigte befristete Einstellung der Leiharbeitnehmer F.... und K.... des Verleihers für die Zeit vom 1. April 2007 bis zum 31. März 2009. Beide Leiharbeitnehmer haben bei der Beteiligten zu 1) ihre Berufsausbildung absolviert und waren sodann bei ihr befristet bis zum 31. März 2007 angestellt.

Mit Hausmitteilungen vom 29. März 2007 widersprach der Betriebsrat am selben Tag beiden Einstellungen und machte jeweils geltend, dass keine Bewerbungsunterlagen beigefügt seien und er nicht über die konkreten Auswirkungen der Maßnahmen unterrichtet worden sei. Seine Widersprüche begründete er damit, dass die Einstellungen gesetzeswidrig seien, die Stammbelegschaft wegen der Arbeitszeit der beiden Leiharbeitnehmer beeinträchtigt werde und keine ordnungsgemäße interne Stellenausschreibung erfolgt sei, sondern eine externe für Leiharbeitnehmer. Wegen der Einzelheiten wird auf die beiden Hausmitteilungen Bezug genommen (Bl. 141 ff. und Bl. 144 ff.d.A.).

Mit Einstellungsmeldungen vom 30. März 2007 (Bl. 147, 148 d.A.) unterrichtete die Beteiligte zu 1) den Betriebsrat am selben Tag, dass sie beide Arbeitnehmer aus dringenden sachlichen Gründen vorläufig zum 1. April 2007 einstelle. Mit Hausmitteilungen vom 3. April 2007 (Bl. 141 und 150 d.A.) widersprach der Betriebsrat am 4. April 2007 den vorläufigen Maßnahmen, worauf die Beteiligte zu 1) am 10. April 2007 die Anträge zur Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu den beiden beantragten Einstellungen und die Feststellung beantragt hat, dass die am 1. April 2007 durchgeführten vorläufigen Einstellungen aus sachlichen Gründen dringend erforderlich seien.

Nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens firmierte die Beteiligte zu 1) im Zuge der Übernahme aller ihrer Gesellschaftsanteile, der Gesellschaftsanteile ihrer persönlich haftenden Verwaltungsgesellschaft und der Gesellschaftsanteile der zu ihrer Verlagsgruppe gehörenden O.... GmbH durch Gesellschaften der W....-Mediengruppe um und übertrug ihre Druckerei zum 1. März 2008 auf die neu gegründete Beteiligte zu 3), deren Komplementärin die nunmehr in D.... GmbH umfirmierte O.... GmbH und deren einzige Kommanditistin die W.... GmbH & Co. Zeitschriften und Beteiligungs KG sind, und beauftragte die Beteiligte zu 3) mit der Erbringung technischer Dienstleistungen für ihren Verlag (Vertrag vom 28. April 2007, Bl. 150 f.d.A.). Die Beteiligte zu 3) beauftragte ihrerseits die Beteiligte zu 1) mit Dienstleistungen im kaufmännischen Bereich, im Personal- und Rechtswesen, in der Informationsverarbeitung/Organisation und im Einkauf/Allgemeine Verwaltung mit Vertrag vom 28. April 2007 (Bl. 347 ff.d.A.). Der in A-Stadt tätige Geschäftsführer der Komplementärin der Beteiligten zu 3), der bei der Beteiligten zu 1) technischer Leiter der Druckerei war, vertritt seitdem in aller Regel die Beteiligte zu 3) in Personalangelegenheiten gegenüber den Arbeitnehmern der Druckerei und gegenüber dem Betriebsrat.

Bei der schriftlichen Unterrichtung der Arbeitnehmer der Druckerei vom 17. Januar 2008 (Bl. 310 ff.d.A.) über den bevorstehenden Teilbetriebsübergang auf die Beteiligte zu 3) hatte die Beteiligte zu 1) darauf hingewiesen, dass der Betriebsrat sie mit Restmandat bis zur Wahl eines Betriebsrates in der Druckerei längstens für 6 Monate weiterhin vertrete. Der Betriebsrat war demgegenüber der Auffassung, dass die Beteiligten zu 1) und zu 3) den Betrieb als gemeinsamen Betrieb fortführen, trat mit Beschluss vom 6. Mai 2008 zurück und bestellte einen 7-köpfigen Wahlvorstand.

Dieser beschloss die Neuwahl eines Betriebsrats für einen gemeinsamen Betrieb der Beteiligten zu 1) und zu 3). Daraufhin stellte die Beteiligte zu 3) beim Arbeitsgericht den Antrag auf Feststellung von 2 Betrieben (3 BV 11/08). Auf Antrag der Beteiligten zu 1) stellte das Arbeitsgericht im Wege der einstweiligen Verfügung mit Beschluss vom 24. Juni 2008 - 8 BVGa 1/08 (Bl. 360 ff.d.A.) fest, dass die Bestellung eines 7-köpfigen Wahlvorstandes unwirksam sei und untersagte ihm deswegen, die Wahl einzuleiten.

Daraufhin bestellte der Betriebsrat einen neuen 3-köpfigen Wahlvorstand, der wiederum die Neuwahl eines Betriebsrats für einen gemeinsamen Betrieb der Beteilten zu 1) und zu 3) beschloss. Den erneuten Eilantrag der Beteiligten zu 1) auf Untersagung der Wahl wies das Arbeitsgericht durch Beschluss vom 23. Juli 2008 - 4 BVGa 2/08 (Bl. 374 ff.d.A.) zurück, weil die Wahl eines Betriebsrats für einen gemeinsamen Betrieb nicht offensichtlich fehlerhaft sei. Die Beschwerde gegen diesen Beschluss (2 TaBVGa 81/08) nahm die Beteiligte zu 1) aufgrund der richterlichen Hinweise im Erörterungstermin am 26. August 2008 zurück.

Am 27 728. August 2008 wählten die Arbeitnehmer der Beteiligten zu 1) und zu 3) einen neuen Betriebsrat für einen gemeinsamen Betrieb beider Arbeitgeber, die sodann im Verfahren vor der 3. Kammer des Arbeitsgerichts zum Aktenzeichen 3 BV 11/08 die Nichtigkeit, hilfsweise die Anfechtbarkeit der Wahl, geltend machten. Mit nicht rechtskräftigem Beschluss vom 12. November 2008 stellte das Arbeitsgericht fest, dass die Beteiligten zu 1) und zu 3) keinen gemeinsamen Betrieb führen, erklärte die Wahl für unwirksam, wies jedoch den Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit der Wahl zurück.

Im vorliegenden Verfahren hat das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 8. November 2007 den Anträgen,

1. 1.

   die vom Antragsgegner/Beteiligten zu 2) mit Hausmitteilung vom 29. März 2007 verweigerte Zustimmung zur Einstellung von Herrn K.... und Herrn F.... zu ersetzen,

2. 2.

   festzustellen, dass die am 1. April 2007 vorgenommene vorläufige Einstellung der Herren K.... und F.... aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war,

   stattgegeben. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Streitstandes wird auf I. und wegen der Entscheidungsgründe wird auf II. der Gründe des Beschlusses Bezug genommen, der dem Betriebsrat am 30. November 2007 zugestellt worden ist und gegen den er am 28. Dezember 2007 Beschwerde eingelegt hat, die er am 29. Februar 2008 begründet hat, nachdem am 30. Januar 2008 die Beschwerdebegründungsschrift bis zu diesem Tag verlängert worden war.

Der Betriebsrat greift den Beschluss aus den in seiner Beschwerdebegründungsschrift wiedergegebenen Gründen an. Auf die Beschwerdebegründungsschrift vom 29. Februar 2008 wird ebenso Bezug genommen, wie auf die ergänzenden Schriftsätze vom 1. August und 7. November 2008 jeweils nebst Anlagen.

Der Betriebsrat beantragt,

1. in Abänderung des angefochtenen Beschlusses die Anträge zurückzuweisen.

Die Beteiligten zu 1) und zu 3) beantragen,

1. die Beschwerde zurückzuweisen.

Auf die Beschwerdeerwiderung der Beteiligten zu 1) vom 20. März 2008 sowie auf die ergänzenden Schriftsätze vom 25. Juni und 13. August 2008 jeweils nebst Anlagen wird gleichfalls Bezug genommen.

B I.

1. Die statthafte Beschwerde (§ 87 Abs. 1 ArbGG) ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 87 Abs. 2 S. 1, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG i.V.m. §§ 66 Abs. 1 S. 1, 2 und 5 ArbGG).

2. Die Beteiligte zu 3) ist im Beschwerdeverfahren als weitere Beteiligte im Sinne der §§ 83 Abs. 3, 90 Abs. 2 ArbGG von Amts wegen zu beteiligen gewesen, weil sie im vorliegenden Verfahren in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Stellung unmittelbar betroffen ist (vgl. zur Beteiligung von Amts wegen im Rechtsmittelverfahren BAG, Beschl.v. 18. Oktober 1988 - 1 ABR 31/87 - AP Nr. 10 zu § 81 ArbGG 1979 = EzA § 83 ArbGG 1979 Nr. 8), da sich der Betriebsrat ihr gegenüber der Beteiligungsrechte der §§ 99, 100 BetrVG als Unternehmen eines gemeinsamen Betriebs mit der Beteiligten zu 1) berühmt.

3. Von der Möglichkeit der Aussetzung des Beschwerdeverfahrens wegen Vorgreiflichkeit des Anfechtungsverfahrens 3 BV 11/08 Arbeitsgericht A-Stadt entsprechend § 148 ZPO ist abgesehen worden, weil eine auch außerhalb des Anfechtungsverfahrens (§ 19 BetrVG) zu beachtende Nichtigkeit der Betriebsratswahl vom 27./28. August 2008 nicht erkennbar ist, wie unten ausgeführt wird, und sich der am 27./28. August 2007 für einen gemeinsamen Betrieb der Beteiligten zu 1) und zu 3) gewählte Betriebsrat mangels Rechtskraft des Beschlusses des Arbeitsgerichts vom 12. November 2008 weiterhin im Amt befindet und eine alsbaldige Betriebsratslosigkeit des Betriebs bzw. der Betriebe der Beteiligten zu 1) und zu 3) nicht unbedingt zu erwarten ist. Auf der anderen Seite handelt es sich bei dem vorliegenden Verfahren um eines der Musterverfahren, auf die sich die Beteiligten verständigt haben, während eine Vielzahl weiterer Beschlussverfahren in erster Instanz ruhen.

II.

Die Beschwerde ist unbegründet.

Der Zustimmungsersetzungsantrag (§ 99 Abs. 4 BetrVG) und der Feststellungsantrag (§ 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG) sind begründet.

1. Der Zustimmungsersetzungsantrag und der Feststellungsantrag haben sich nicht mit Ablauf des 31. August 2008 erledigt.

Das wäre nur dann der Fall, wenn die Neuwahl des Betriebsrats vom 27./28. August 2008 wegen Verkennung des Betriebsbegriffs nichtig wäre. In diesem Fall wäre der früher gewählte, aber zurückgetretene Betriebsrat bis zu einer wirksamen Neuwahl weiterhin im Amt (§§ 13 Abs. 2 Nr. 3, 22 BetrVG). Sein Übergangsmandat für den Betrieb der Beteiligten zu 3) wäre jedoch am 31. August 2008 abgelaufen (§ 21a Abs. 1 S. 3 BetrVG) mit der Folge, dass der Betrieb der Beteiligten zu 3) betriebsratslos geworden wäre und es für die Einstellung der beiden Leiharbeitnehmer keiner Zustimmung mehr bedürfte.

Die Betriebsratswahl vom 27./28. August 2008 ist jedoch nicht nichtig.

Eine Betriebsratswahl ist nur dann nichtig, wenn gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl in so hohem Maße verstoßen worden ist, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht vorliegt ( BAG, Beschl.v. 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 - AP Nr. 8 zu § 14 AÜG = EzA § 14 AÜG Nr. 4). Das ist hier nicht der Fall.

Möglicher Fehler ist vorliegend allein die Verkennung des Betriebsbegriffs des § 1 Abs. 1 BetrVG. Sonstige formelle oder materielle Fehler werden von den Beteiligten zu 1) und zu 3) nicht geltend gemacht. Eine Nichtigkeit der Wahl könnte sich folglich nur aus einer ganz offensichtlich groben Verkennung des Betriebsbegriffs ergeben. Das ist nicht der Fall.

Die Frage, ob mehrere Betriebe oder ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vorliegen, ist regelmäßig sehr kompliziert. Eine Verkennung des Betriebsbegriffs kann allenfalls dann zur Nichtigkeit der Betriebsratswahl führen, wenn es sich ausnahmsweise um einen einfach gelagerten Sachverhalt handelt und eine grobe Verkennung der Rechtslage vorliegt. Um einen solch einfach gelagerten Sachverhalt handelt es sich vorliegend jedoch nicht.

Zwar ist nicht ersichtlich, dass die Übertragung der Druckerei auf die Beteiligte zu 3) im Wege der Unternehmensspaltung (§ 123 UmwG) erfolgt ist, mit der Rechtsfolge der Vermutungsregelung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG. Zu berücksichtigen ist gleichwohl, dass die äußeren Umstände vorliegend den Umständen einer Unternehmensspaltung ähneln, an die die Vermutungsregelung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG anknüpft. Die örtlichen Gegebenheiten haben sich nicht geändert. Die Arbeitsabläufe sind vor und nach dem 29. Februar 2008 die gleichen. Die technischen Mitarbeiter der Druckerei erledigen weiterhin Arbeiten für den Verlag. Die Mitarbeiter des Verlags erledigen weiterhin Arbeiten für die Druckerei. Insbesondere hat die Beteiligte zu 3) keine eigene Personalverwaltung. Sie bedient sich der Personalverwaltung der Beteiligten zu 1). Zwar geschieht dies nach dem Vertrag vom 28. April 2007 lediglich im Wege der Dienstleistung, ohne dass damit eine Bevollmächtigung zur Durchführung von personellen Einzelmaßnahmen verbunden ist und bei jedem nicht nur verwaltungsmäßigen Handeln die vorherige Weisung der Beteiligten zu 3) einzuholen ist. Zu berücksichtigen ist jedoch, ob und wie dieses tatsächlich umgesetzt wird, da die Beteiligte zu 3) keinen eigenen Verwaltungsapparat besitzt, zwei ihrer drei Geschäftsführer nicht vor Ort sind und der vor Ort tätige Geschäftsführer technischer Leiter der Druckerei ist. Bei dieser Sachlage kann dem Wahlvorstand keine offensichtlich grobe Verkennung des Betriebsbegriffs vorgeworfen werden, wie auch der Ausgang des einstweiligen Verfügungsverfahrens zu den Aktenzeichen 4 BVGa 2/08 , 2 TaBVGA 81/08 illustriert.

2. Der Zustimmungsersetzungsantrag ist nicht deshalb unbegründet, weil die Beteiligte zu 1) den Betriebsrat nicht ausreichend gem. § 14 Abs. 3 AÜG i.V.m. § 99 Abs. 1 BetrVG unterrichtet hätte.

a) Kein Streit besteht, dass dem Betriebsrat die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers vorgelegt worden ist. Streit besteht lediglich darüber, ob im Übrigen der Unterrichtungspflicht des § 99 Abs. 1 BetrVG nachgekommen worden ist.

b) Auch bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern hat der Arbeitgeber den Betriebsrat gem. § 99 Abs. 1 BetrVG zu unterrichten. Dabei sind jedoch die Besonderheiten der Arbeitnehmerüberlassung zu berücksichtigen ( BAG, Beschl.v. 14. Mai 1974 - 1 ABR 40/73 - AP Nr. 2 zu § 99 BetrVG). Deshalb hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat keine Bewerbungsunterlagen vorzulegen. Leiharbeitnehmer werden nicht aufgrund einer Bewerbung bei dem Entleihunternehmen eingestellt, sondern durch den Verleiher dem Einsatzbetrieb zugewiesen (vgl. Hamann in Schüren/Hamann, AÜG, 3. Aufl., § 14, Rn. 167 m.w.N.). Der Betriebsrat rügt in beiden Fällen deshalb zu Unrecht, dass ihm keine Bewerbungsunterlagen vorgelegt worden sind. Auch wenn die Bewerbungsunterlagen dem Mitarbeiter der Personalabteilung der Beteiligten zu 1) V.... vorlagen, lagen sie nicht der Beteiligten zu 1) vor. V.... lagen sie als Prokuristen des Verleihers vor, nicht als Arbeitnehmer der Personalabteilung der Beteiligten zu 1).

c) Soweit der Betriebsrat rügt, ihm seien nicht die konkreten Auswirkungen der beiden Einstellungen mitgeteilt worden, ist nicht ersichtlich, welche fehlende Information er damit meint, denn die Beteiligte zu 1) hat in den Einstellungsmeldungen vom 21. März 2007 den konkreten Einsatz der beiden Leiharbeitnehmer genannt. Auch hat sie die Ausschreibung vom 14. März 2007 beigefügt, aus der sich die Eingliederung bei einer 35-Stunden-Woche in das zurzeit geltende Personaltableau ergab. Im Übrigen wusste der Betriebsrat, dass beide als Leiharbeitnehmer auf ihren bisher als Vertragsarbeitnehmer der Beteiligten zu 1) inne gehabten Arbeitsplätzen weiterbeschäftigt werden sollten. Schließlich hat die Beteiligte zu 1) auf den Zweck ihrer Einstellung als Leiharbeitnehmer hingewiesen, nämlich auf die Strukturveränderungen der Personalkosten.

3. Die vom Betriebsrat innerhalb der Frist des § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG schriftlich vorgebrachten Gründe rechtfertigen seine Zustimmungsverweigerungen nicht.

a) Der Betriebsrat hat keine berechtigten Zustimmungsverweigerungsgründe im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG vorgebracht.

aa) Der Einsatz von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen stellt keinen Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG dar.

Ein derartiger Einsatz verletzt weder die individuelle Koalitionsfreiheit noch die kollektive Koalitionsfreiheit. Dem einzelnen Arbeitnehmer wird durch den praktizierten Einsatz von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen nicht die Möglichkeit der koalitionsmäßigen Betätigung genommen. Auch das Recht der Koalitionen auf koalitionsmäßige Betätigung wird nicht entscheidend beeinträchtigt. Zwar eröffnet das derzeitige Recht der Arbeitnehmerüberlassung dem tarifgebundenen Entleiher die Möglichkeit, auf Dauerarbeitsplätzen Leiharbeitnehmer einzusetzen, ohne dass für deren Arbeitsverhältnisse die im Betrieb maßgeblichen Tarifverträge zur Anwendung kommen. Der Entleiher wird jedoch durch Art. 9 Abs. 3 GG nicht in seiner Freiheit beschränkt zu entscheiden, ob er bestimmte Daueraufgaben in seinem Betrieb mit eigenen Vertragsarbeitnehmern durchführen, sie an Werk- oder Dienstvertragsnehmer vergeben oder mit Leiharbeitnehmern erledigen will. Die für den Entleiherbetrieb zuständigen Tarifvertragsparteien haben kein durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütztes Recht darauf, dass der Entleiher zur Erledigung der in seinem Betrieb anfallenden Arbeiten Arbeitsverträge abschließt ( BAG, Beschl.v. 12. November 2002 - 1 ABR 1/02 - AP Nr. 41 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung = EzA § 99 BetrVG 2001 Nr. 1).

bb) Der dauerhafte Einsatz von Leiharbeitnehmern im Entleiherbetrieb widerspricht nicht dem AUG. Auch wenn ein reklamierter arbeitsmarktpolitischer Zweck der erweiterten Einsatzmöglichkeit von Leiharbeitnehmern ist, langfristig ihre Eingliederung in Dauerarbeitsverhältnisse zu bewirken, ist zu beachten, dass der Gesetzgeber durch den Entfall der zeitlichen Begrenzung der Entleihung (§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a.F.) die Möglichkeit eingeräumt hat, Leiharbeitnehmer auf Dauer zu entleihen.

Es ist auch nicht zu erkennen, dass vorliegend die Entleihung rechtsmissbräuchlich ist. Zwar wird vertreten, dass die Berufung auf das AÜG bei konzerninterner Arbeitnehmerüberlassung rechtsmissbräuchlich sei und damit gegen das AÜG verstoße (Brors/Schüren, DB 2004, 2745; Ulber, AÜG, 3. Aufl., § 1 AÜG, Rn. 250d; LAG D-Stadt , Urt.v. 7. Januar 2005 - 6 Sa 2008/04 - LAGE, § 14 TzBfG Nr. 19a; a.A. Wilhelmsen/Annuß, BB 2005, 437; LAG Nds. , Beschl.v. 28. Februar 2006 - 13 TaBV 56/05 - BB 2007, 2352, [LAG Niedersachsen 28.02.2006 - 13 TaBV 56/05] Rechtsbeschwerde - 1 ABR 41/06 - Rücknahme; v. 31. Oktober 2006 - 12 TaBV 1/06 - Rechtsbeschwerde - 1 ABR 5/07 - Einstellung wegen Erledigung; v. 20. Februar 2007 - 9 TaBV 107/05 - Rechtsbeschwerde - 1 ABR 42/07 - Einstellung wegen Erledigung u. v. 18. Februar 2008 - 12 TaBV 142/07 - Rechtsbeschwerde anhängig zu 1 ABR 35/08). Vorliegend handelt es sich aber schon nicht um konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung. Die Verleiherin gehört nicht mehrheitlich zur W....-Mediengruppe. Die Beteiligte zu 1) ist lediglich mit 25 % an dem Verleiher beteiligt. Der Verleiher ist auch außerhalb der W....-Mediengruppe tätig.

cc) Der Ersatz tarifgebundener Arbeitsverhältnisse durch die dauerhafte Ausleihe von Arbeitnehmern nach dem AÜG verstößt nicht gegen Art. 136 EG-Vertrag, der vorgibt, dass die Mitgliedsstaaten die Förderung der Beschäftigung und die Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen verfolgen sollen. Art. 136 EG-Vertrag hat programmatischen Charakter, aber keinen Gesetzescharakter (Kerber in Calliess/Ruffert, EUV, EGV, Art. 136 Teil II EG-Vertrag, Rn. 28). Zu berücksichtigen ist zudem, dass die auf der Basis des geänderten Kommissionsvorschlags vom 22. November 2002 am 22. Oktober 2008 beschlossene Leiharbeitsrichtlinie auf Art. 136 EG-Vertrag beruht und inhaltlich hinsichtlich der Verleihdauer, dem Gleichstellungsgebot und der Möglichkeit der tarifvertraglichen Abweichung vom Gleichstellungsgebot den Regelungen des AÜG entspricht.

dd) Der Einsatz der Arbeitnehmer verstößt schon deshalb nicht gegen Teil II Art. 12 Europäische Sozialcharta, weil diese Vertragsklausel lediglich die Vertragsstaaten völkerrechtlich verpflichtet, ohne für die Staatsangehörigen unmittelbare Rechte zu begründen. Es kann deshalb dahinstehen, ob der Arbeitseinsatz der ehemaligen Vertragsarbeitnehmer als Leiharbeitnehmer gegen das Gebot der sozialen Sicherheit verstößt (vgl. aber zur Frage der Rechtsmäßigkeit der Überlassung vormaliger Leiharbeitnehmer: BAG, Urt.v. 18. Oktober 2006 - 7 AZR 145/06 - AP Nr. 4 zu § 14 TzBfG Verlängerung = EzA § 14 TzBfG Nr. 35).

ee) Hinsichtlich des geltend gemachten Verstoßes gegen Teil II Art. 4 Europäische Sozialcharta gilt gleichfalls, dass aus der völkerrechtlichen Vertragsklausel kein unmittelbarer Rechtsanspruch abzuleiten ist. Soweit mit dem Verweis auf diese Klausel gleichzeitig ein Verstoß gegen § 75 Abs. 1 BetrVG und den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz sowie ein Verstoß gegen das Gleichstellungsgebot der §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG geltend gemacht ist, vermag dieses nicht die Zustimmungsverweigerung zu rechtfertigen.

Gem. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG kann die Zustimmung nur verweigert werden, wenn die Einstellung selbst gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Dafür genügt es nicht, dass einzelne Vertragsbedingungen rechtswidrig sind. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Einstellung ist kein Instrument zur umfassenden Vertragsinhaltskontrolle ( BAG, Beschl.v. 25. Januar 2005 - 1 ABR 61/03 - AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung = EzA § 99 BetrVG 2001 Nr. 7).

Die geringere Vergütung der Leiharbeitnehmer versetzt zudem weder den allgemeinen arbeitsvertraglichen Gleichbehandlungsgrundsatz noch den Grundsatz von Recht und Billigkeit im Sinne des § 75 Abs. 1 BetrVG. Der Entleiher ist nicht Vertragsarbeitgeber des Leiharbeitnehmers. Er schuldet nicht deren Vergütung. Leiharbeitnehmer und Vertragsarbeitnehmer stehen in unterschiedlichen Rechtsverhältnissen.

Soweit der Betriebsrat geltend macht, der von dem Leiharbeitnehmer und seinem Verleiher in Bezug genommene Tarifvertrag sei unwirksam, sodass ein Verstoß gegen die §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG vorläge, handelt es sich um den Versuch einer Inhaltskontrolle des Vertrags. Diese Befugnis steht dem Betriebsrat des Entleihbetriebs nicht zu.

Ein Beschäftigungsverbot im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG lässt sich nicht daraus herleiten, dass die Verletzung des Gleichstellungsgebots gem. § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG zur Versagung der Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung führt. Der Verleiher ist vorliegend im Besitz einer Erlaubnis. Ein etwaiger Verstoß gegen das Gleichstellungsgebot kann zwar gem. den §§ 4 Abs. 1, 5 Abs. 1 Nr. 3 AÜG zur Rücknahme oder zum Widerruf der Erlaubnis führen, aber nur mit Wirkung für die Zukunft.

Auch aus der in § 9 Nr. 2 AÜG angeordneten Unwirksamkeit einer das Gleichstellungsgebot missachtenden Vereinbarung zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher folgt kein gesetzliches Beschäftigungsverbot. Vielmehr ergibt sich aus den Regelungen in den §§ 10 Abs. 4, 13 AÜG, dass der bezweckte Schutz der Arbeitnehmer auf individualrechtlichem Weg erfolgt (BAG, Beschl.v. 25. Januar 2005, a.a.O.).

ff) Hinsichtlich des geltend gemachten Verstoßes gegen Teil II Art. 21 der Europäische Sozialcharta gilt gleichfalls, dass aus dieser völkerrechtlichen Vertragsklausel kein unmittelbarer Rechtsanspruch herzuleiten ist. Soweit der Betriebsrat damit zugleich die Verletzung seiner Beteiligungsrechte insbesondere, wie zusätzlich angeführt, nach den §§ 92a, 95 Abs. 1 BetrVG geltend macht, berechtigt dieses nicht zu einer Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG dient nicht der Sicherung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist nur gegeben, wenn die Einstellung für sich gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt ( BAG, Beschl.v. 28. Januar 1986 - 1 ABR 10/84 - AP Nr. 34 zu § 99 BetrVG).

gg) Soweit der Betriebsrat rügt, die Arbeitszeit der Leiharbeitnehmer verstoße gegen die Betriebsvereinbarung bezüglich der Verteilung der regelmäßigen Arbeitszeit, berechtigt das gleichfalls zu keinem Widerspruch nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG.

Betriebsvereinbarungen über die Verteilung der Arbeitszeit verbieten nicht die Einstellung als solches, sie hindern den Arbeitgeber allenfalls, den Leiharbeitnehmer ohne Zustimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG außerhalb der Grenzen der bestehenden Betriebsvereinbarung einzusetzen.

Im Übrigen weicht die Arbeitszeit der beiden Leiharbeitnehmer nach der Einstellungsmitteilung in Verbindung mit der Ausschreibung nicht von der betrieblich festgelegten Arbeitszeit ab. Sie werden mit 35 Stunden/Woche in den betriebsüblichen Arbeitszeiten eingesetzt.

hh) Soweit der Betriebsrat einen Verstoß gegen § 81 Abs. 1 SGB IX rügt, rechtfertigt das gleichfalls nicht seine Zustimmungsverweigerung.

Die Beteiligte zu 1) hat keine Pflicht nach § 81 Abs. 1 S. 1 SGB IX verletzt, weil sie und nunmehr die Beteiligte zu 3) nicht Arbeitgeber der überlassenen Leiharbeitnehmer sind. Die Prüfpflicht trifft den Arbeitgeber. Wie Hamann (Schüren/Hamann, AÜG, 3. Aufl., § 14, Rn. 193a) zutreffend ausführt, will der Entleiher gerade keine eigenen Arbeitnehmer einstellen und ist folglich auch nicht zur Prüfung nach § 81 Abs. 1 S. 1 SGB IX verpflichtet.

Soweit das Hessische Landesarbeitsgericht (Beschl.v. 24. April 2007 - 4 TaBV 24/07  u. v. 27. Oktober 2007 - 4 TaBV 42/07 ) unter Berufung auf Großmann (GK-SGB IX, § 81 Rn. 61, 62) die Ansicht vertritt, der Arbeitgeber müsse zunächst der Prüfpflicht des § 81 Abs. 1 S. 1 SGB IX genügen, bevor er einen freien Arbeitsplatz im Wege der internen Versetzung oder im Wege der Entleihung von Arbeitnehmern besetzt, überzeugt das nicht. In beiden Fällen stellt er dem allgemeinen Arbeitsmarkt keinen freien Arbeitsplatz zur Verfügung, braucht deshalb auch keine Prüfung nach § 81 Abs. 1 S. 1 SGB IX vorzunehmen (so für den Fall der internen Versetzung auf einen freien Arbeitsplatz die Rechtsbeschwerdeentscheidung des BAG zum Beschl.d. Hessischen Landesarbeitsgerichts - 4 TabBV 42/07 (Beschl.v. 17. Juni 2008 - 1 ABR 20/07 - NZA 2008, 1139 [BAG 17.06.2008 - 1 ABR 20/07]).

Aus dem systematischen Zusammenhang der gesetzlichen Regelung ergibt sich zudem, dass Arbeitsplatz im Sinne des § 81 Abs. 1 SGB IX der Arbeitsplatz im Sinne des § 73 Abs. 1 SGB IX ist, wobei sich § 73 Abs. 1 auf die Pflichtquote in § 71 SGB IX bezieht. Arbeitsplatz im Sinne des 2. Teils des SGB IX ist folglich der Arbeitsplatz, den der Arbeitgeber mit einem Vertragsarbeitnehmer besetzt (vgl. weiterführend Edenfeld, NZA 2006, 126).

b) Der Betriebsrat hat weiter keinen berechtigten Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG vorgebracht.

Der Rüge, die vorgesehene wöchentliche Arbeitszeit für die beiden Leiharbeitnehmer entspreche nicht dem zeitlichen Organisationskonzept des Betriebs, so dass sich Nachteile für die Stammbelegschaft ergäben (Veränderung der Stellenstruktur und des Stelleninhalts, innerbetriebliche Besetzung erschwert/unmöglich), hat das Arbeitsgericht zu Recht keine nachvollziehbare Begründung einer konkreten Beeinträchtigung der Mitglieder der Stammbelegung entnehmen können. Die Beschwerde bringt auch keine Konkretisierung einer individuellen Beeinträchtigung. Vielmehr wird nur darauf verwiesen, dass die Schutz- und Teilhaberechte der Mitglieder der Stammbelegschaft gefährdet seien. Abgesehen davon, dass solches in der schriftlichen Zustimmungsverweigerung nicht aufgeführt worden ist, bleibt unklar, welche individuellen Teilhabe- und Schutzrechte welcher Arbeitnehmer bedroht sind.

c) Der Betriebsrat hat schließlich kein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 5 BetrVG

Gem. § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG kann der Betriebsrat die Zustimmung verweigern, wenn eine nach § 93 BetrVG erforderliche innerbetriebliche Ausschreibung unterblieben ist. Vorliegend hatte der Betriebsrat mit Schreiben vom 8. und 28. September 2004 die zukünftige innerbetriebliche Ausschreibung von für Leiharbeitnehmer vorgesehene Arbeitsplätze verlangt. Dieses ist vorliegend mit der Ausschreibung vom 14. März 2007 geschehen.

Soweit der Betriebsrat rügt, bei der Ausschreibung handele es sich nicht um eine interne Ausschreibung, sondern um eine externe, kann ihm nicht gefolgt werden. Dabei kann dahinstehen, ob bei Arbeitsplätzen, die dem innerbetrieblichen Arbeitsmarkt nicht mehr zur Verfügung stehen, überhaupt eine innerbetriebliche Stellenausschreibung verlangt werden kann, was in dem Beschluss der Kammer vom 9. August 2006 - 15 TaBV 53/05 - für den abgrenzbaren Bereich der Abrufskräfte in der Rotationsendverarbeitung, in dem keine Vetragsarbeitnehmer mehr einsetzt waren, verneint worden ist (ebenso wohl: Thüsing, AÜG, 2. Aufl., § 14, Rn. 173, a.A.; Hamann, a.a.O., § 14, Rn. 205 m.w.N.). Es handelt sich vorliegend um eine interne Ausschreibung, weil sie sich an die Betriebsbelegschaft wendet. Der Hinweis, dass die Besetzung der Stellen mit Leiharbeitnehmern des Verleihers zu dessen Vertragsbedingungen erfolgen soll, ist nicht zu beanstanden (ebenso: Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschl.v. 24. April 2007 - 4 TaBV 24/07 ). Eine anderslautende Ausschreibung wäre eine fehlerhafte Ausschreibung gewesen, weil der Arbeitgeber die Arbeitsplätze mit keinen Vertragsarbeitnehmern besetzen wollte. Ebenso wie die auf Verlangen des Betriebsrats intern ausgeschriebene Stelle für einen freien Mitarbeiter den im Betrieb Beschäftigten ausschließlich die Möglichkeit geben soll, sich bei dem Arbeitgeber zu bewerben, um für ihn als freier Mitarbeiter tätig zu werden ( BAG, Beschl.v. 27. Juli 1993 - 1 ABR 7/93 - AP Nr. 3 zu § 93 BetrVG 1972 = EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 115), kann vorliegend die innerbetriebliche Ausschreibung einer Stelle, die mit einem Leiharbeitnehmer besetzt werden soll, nur dazu dienen, dass sich Vertragsarbeitnehmer für den Leiharbeitsplatz bewerben können.

4. Der Feststellungsantrag ist gleichfalls begründet.

a) Der Antrag ist zusammen mit dem Zustimmungsersetzungsantrag innerhalb der Frist von 3 Tagen (§ 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG) angebracht worden. Der Widerspruch des Betriebsrats ist beim Arbeitgeber am Mittwoch, den 4. April 2007 eingegangen. Der letzte Tag der 3-Tage-Frist fiel folglich auf den Samstag vor Ostern, so dass die Frist am Dienstag nach Ostern (§ 193 BGB), also am 10. April 2007 ablief. An diesem Tag sind die Anträge nach §§ 99 Abs. 4, 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG beim Arbeitsgericht angebracht worden.

b) Der Feststellungsantrag könnte in der Sache nur abgewiesen werden, wenn gemäß § 100 Abs. 3 S. 1 HS. 1 BetrVG festgestellt werden könnte, dass die vorläufigen Einstellungen offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht erforderlich waren ( BAG, Beschl.v. 18. Oktober 1988 - 1 ABR 36/87 - AP Nr. 4 zu § 100 BetrVG 1972 = EzA § 100 BetrVG 1972 Nr. 4). Das ist jedoch nicht der Fall.

Mit Ausscheiden der beiden Leiharbeitnehmer als Vertragsarbeitnehmer waren zum 1. April 2007 deren Arbeitsplätze vakant. Ihre Besetzung war für den Betriebsablauf notwendig. Ihre vorläufige Einstellung als Leiharbeitnehmer vor dem Abschluss des Zustimmungsverfahrens nach § 99 BetrVG war folglich produktionsnotwendig.

Soweit der Betriebsrat einwendet, die vorläufigen Einstellungen wären entbehrlich gewesen, wenn die Einstellungsverfahren wegen des absehbaren Ablaufs der Befristungen früher eingeleitet worden wären, vermag das nicht zu überzeugen. Auch bei einem früheren Beginn des Einstellungsverfahrens wäre es bei der gegebenen Situation zu gerichtlichen Ersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG gekommen, die bis zum 1. April 2007 nicht hätten abgeschlossen werden können.

III.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde hinsichtlich des Zustimmungsersetzungsantrags beruht auf § 92 Abs. 1 S. 2 ArbGG i.V.m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 ArbGG.