A.

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg.

Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 b) und c) ArbGG statthaft, nach § 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet und daher insgesamt zulässig. Der Eingang der Berufungsbegründung beim Landesarbeitsgericht Niedersachsen am 10. Mai 2010, einem Montag, wahrt die Frist des § 66 Abs. 1 ArbGG.

Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

I.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist spätestens am 02. November 2009 mit dem Nichtbestehen der Prüfung vom 29./30. Oktober 2009 gemäß Ziffer 3 des Vergleichs vom 23. September 2009 beendet worden.

1.

Die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung gemäß Ziffer 3 des Vergleichs vom 23. September 2009 ist wirksam nach §§ 21, 14 Abs. 1 Nr. 8 TzBfG.

Nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 25. August 1999 - 7 AZR 75/98 - AP Nr. 24 zu § 620 BGB Bedingung = EzA § 620 Bedingung Nr. 13; Urteil vom 19. März 2008 - 7 AZR 1033/06 - AP Nr. 5 zu § 21 TzBfG = NZA-RR 2008, 570 - 571 [BAG 19.03.2008 - 7 AZR 1033/06]) sind auflösende Bedingungen an den Grundsätzen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle zu messen. Sie dürfen nicht zu einer objektiven Umgehung zwingender Grundsätze des Kündigungsschutzrechts führen, sondern erfordern zu ihrer Rechtswirksamkeit das Vorliegen eines sachlichen Grundes. Die arbeitsgerichtliche Befristungskontrolle hat keine Parallele im Kündigungsschutzprozess. Sie dient nicht der Überprüfung der Rechtswirksamkeit einer Gestaltungserklärung des Arbeitgebers. Die Gerichte für Arbeitssachen prüfen vielmehr, ob die Parteien eine rechtlich statthafte Vertragsgestaltung objektiv funktionswidrig zu Lasten des Arbeitnehmers verwendet haben (BAG vom 25. August 1999 a.a.O.; vom 19. März 2008 a.a.O.). Der Widerruf einer Einsatzgenehmigung stellt allein keinen ausreichenden Sachgrund für die auflösende Bedingung dar. Erst die sich aus dem Entzug der Einsatzgenehmigung des Arbeitnehmers ergebende fehlende Beschäftigungsmöglichkeit des Arbeitgebers rechtfertigt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung. Der Arbeitgeber muss daher dem Arbeitnehmer einen anderen freien Arbeitsplatz anbieten, bevor er sich auf die auflösende Bedingung berufen darf (BAG vom 19. März 2008 a.a.O.).

Bei Anwendung dieser Grundsätze ist es der Beklagten nicht verwehrt, sich auf die vereinbarte auflösende Bedingung zu berufen. Für die vorliegende Fallgestaltung kommt es nicht darauf an, ob ein freier und geeigneter Arbeitsplatz zum Einsatz des Klägers vorhanden war. Die sachliche Rechtfertigung der auflösenden Bedingung im gerichtlichen Vergleich vom 23. September 2009 folgt nicht aus der fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger, sondern aus §§ 21, 14 Abs. 1 Nr. 8 TzBfG. Der sachliche Grund für eine auflösende Bedingung liegt bereits dann vor, wenn diese in einem gerichtlichen Vergleich vereinbart wurde. Sind auflösende Bedingungen an den Grundsätzen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle zu messen, so ist die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung in einem gerichtlichen Vergleich ohne weiteres durch einen sachlichen Grund nach § 14 Abs. 1 Nr. 8, § 21 TzBfG gerechtfertigt. Entsprechendes gilt für die Vereinbarung einer Befristung in einem gerichtlichen Vergleich. Auch in diesem Fall hat sie sich nicht an den Tatbeständen des § 14 Abs. 1 Nr. 1 - 7 TzBfG messen zu lassen.

Aus denselben Erwägungen ist auch nicht zu beanstanden, dass mit Nichtbestehen der Prüfung für die Qualifikation als Wachmann und Diensthundeführer das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer der Mindestkündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist endet. Nach der Rechtsprechung des BAG ist die vereinbarte Rechtsfolge an den Schutzzweck der jeweils einschlägigen zwingenden Kündigungsfristen anzupassen (BAG vom 25. August 1999 a.a.O.). Die Vereinbarung der sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei Nichtbestehen einer Prüfung im Vergleich vom 23. September 2009 hält der arbeitsgerichtlichen Kontrolle stand. Auch hier rechtfertigt es der Sachgrund des gerichtlichen Vergleichs selbst, das Arbeitsverhältnis sofort zu beenden.

2.

Die auflösende Bedingung gemäß Ziffer 3 des Vergleichs ist eingetreten. Der Kläger hat die Prüfung als Wachmann und Diensthundeführer vom 29./30. Oktober 2009 nicht bestanden. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat nicht dargelegt, dass er entgegen dem Prüfprotokoll vom 29. Oktober 2009 seine Eignung als Diensthundeführer tatsächlich nachgewiesen hat.

Bei prüfungsspezifischen Wertungen verbleibt der Prüfungsbehörde ein die gerichtliche Kontrolle einschränkender Entscheidungsspielraum, dessen Überprüfung darauf beschränkt ist, ob Verfahrensfehler oder Verstöße gegen anzuwendendes Recht vorliegen, ob der Prüfer von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen hat oder sich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen oder sonst willkürlich gehandelt hat (VG Köln vom 26. Februar 2009 - 6 K 1421/06 - [...]; VG Saarland vom 21. November 2005 - 1 K 239/04 - [...]). Eine willkürliche Fehleinschätzung ist dann anzunehmen, wenn sie Fachkundigen als unhaltbar erscheinen muss (zu Berufszugangsprüfungen:BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991 - 1 BvR 419/81 - NJW 1991, 2005 - 2008). Nimmt der Arbeitgeber dienstliche Beurteilungen vor, kommt ihm ebenfalls ein Beurteilungsspielraum zu. Dienstliche Beurteilungen sind gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Sie können darauf kontrolliert werden, ob der Beurteiler allgemeine Beurteilungsmaßstäbe beachtet, alle wesentlichen Umstände berücksichtigt und ein fehlerfreies Verfahren eingehalten hat (BAG vom 18. November 2008 - 9 AZR 865/07 - NJW 2009, 1627 - 1629; vom 18. August 2009 - 9 AZR 617/08 - NZA 2010, 115 - 119; vom 24. Januar 2007 - 4 AZR 629/06 - AP Nr. 20 zu § 2 BAT = EzA Art. 33 GG Nr. 31).

Weder nach den Grundsätzen für die Überprüfung von behördlichen Prüfungsentscheidungen noch nach denjenigen für eigene Beurteilungen des Arbeitgebers ist festzustellen, dass der Kläger entgegen der Beurteilung des Prüfers G. die Prüfung vom 29./30. Oktober 2009 bestanden hat. Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts im angefochtenen Urteil wird dessen Seite 6, 4. Absatz, bis Seite 7, einschließlich 2. Absatz, (Blatt 69 - 70 d.A.) Bezug genommen.

Ergänzend ist Folgendes auszuführen:

Nicht zu beanstanden ist, dass die Beklagte den Kläger nach der Prüfung vom 14. September 2009 bereits am 29. Oktober 2009 erneut hat prüfen lassen. Darin liegt keine Willkür. Nach dem Ergebnis der Prüfung vom 14. September 2009 hat der Kläger als Diensthundeführer die Prüfung "eben noch" bestanden, der Hund C. allerdings nicht. Damit hat das Team Diensthund/Diensthundeführer die Prüfung insgesamt nicht bestanden, und die Eignung für die erforderlichen Überwachungsaufgaben gerade nicht nachgewiesen. Da der Diensthundeführer nur im Team mit seinem Diensthund die Bewachungsaufgaben erfüllen kann, ist es zulässig und notwendig, das gesamte Team auf die Erfüllung der notwendigen Voraussetzungen zu prüfen.

Entgegen der Ansicht des Klägers stellt sich das Prüfungsergebnis nicht deshalb als fehlerhaft dar, weil der Kläger sechs Wochen vor der letzten Prüfung eine Prüfung bestanden habe. Das Ergebnis vom 14. September 2009 war nach der Bemerkung des Prüfers "DHF erfüllt eben noch" für den Kläger sehr knapp ausgefallen. Eine weitere Überprüfung kurze Zeit später war der Beklagten nicht verwehrt.

Es bestehen keine Anhaltspunkte für eine Voreingenommenheit des Prüfers G. zu Lasten des Klägers. Nicht nur bei diesem Prüfer, sondern auch im Rahmen anderer Prüfungen, insbesondere der vom 13. Februar 2008, die von einem anderen Prüfer abgenommen wurde, hat der Kläger nicht bestanden. Das Prüfungsergebnis vom 14. September 2009 hat der Prüfer G. zugunsten des Klägers differenziert dargelegt und ihm bescheinigt, die Vorraussetzungen "eben noch" zu erfüllen.

Die Beurteilung vom 29./30. Oktober 2009 ist nicht in sich widersprüchlich. Die Darstellung des Diensthundes als träge und lustlos bei gleichzeitig vorhandener Leistungsbereitschaft ist nachvollziehbar, da der Prüfer sich auf führerbedingte Mängel bezieht. Seine Beurteilung hat er damit begründet, dass der Hund nur zögernd "Platz" mache, vorzeitig auslasse und die Forderung der DPOBw nicht erfülle. Der Kläger erhebt keine Einwände gegen diese Feststelllungen.

Entgegen der Ansicht des Klägers wird die Beurteilung des Hundes nicht aufgrund des Prüfungsergebnisses vom 15. September 2009 widerlegt, weil C. mit dem Diensthundeführer D. die Prüfung bestanden hat. Da der Prüfer G. seine Bewertung vom 29./30. Oktober 2009 gerade mit führerbedingten Mängeln begründet, ist es nachvollziehbar, wenn derselbe Diensthund bei einem anderen Diensthundeführer ein besseres Ergebnis zeigt.

Auch der Vortrag des Klägers, der Prüfer habe keine Kenntnisse über die gesundheitlichen Besonderheiten des Diensthundes gehabt, macht das Prüfungsergebnis nicht fehlerhaft. Soweit der Kläger behauptet hat, die Schwierigkeiten mit C. seien erst aufgetreten, als ihr der zweite Wachmann D. zugeordnet worden sei, wird dies durch die Ergebnisse der Prüfungen vom 13. Februar und 24. April 2008 widerlegt. Auch vor der Zuordnung des zweiten Diensthundeführers im Herbst 2008 hat der Kläger mit C. diese Prüfungen gerade nicht bestanden. Seine Behauptung, ihm sei es durch erfolgreiche Ausbildungsarbeit mit der Hündin gelungen, sie an den notwendigen Leistungsstandard heranzuführen, widerspricht ebenfalls dem Ergebnis der zahlreichen vom Kläger abgelegten Prüfungen gemäß dem Leistungsblatt. Danach hat der Kläger zusammen mit C. nur ein einziges Mal die Prüfung bestanden, nämlich am 15. September 2008. Bei allen anderen Prüfungen hat das Team Kläger/C. versagt.

Dem Vorbringen des Klägers ist nicht zu entnehmen, bei welchem Prüfungsschritt Herr G. eine fachliche Fehleinschätzung vorgenommen hat, die unhaltbar erscheint.

Trotz des gerichtlichen Hinweises vom 04. Oktober 2010 (Blatt 116 - 117 d.A.) ist ein ergänzender Sachvortrag nicht erfolgt.

3.

Eine fehlende Einladung des Personalrats zur Prüfung führt nicht zur Anfechtbarkeit des Prüfungsergebnisses.

§ 80 BPersVG räumt der Personalvertretung bei verwaltungsinternen Prüfungen ein besonderes Beteiligungsrecht ein, das weder als Mitbestimmungs- noch als Mitwirkungsrecht im technischen Sinne ausgestaltet ist. § 80 BPersVG ermöglicht dem Personalrat die Entsendung eines seiner Mitglieder zu den beteiligungspflichtigen Prüfungen. Eine entsprechende Verpflichtung des Personalrats besteht jedoch nicht (Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, Kommentar zumBundespersonalvertretungsgesetz, Stand November 2009, § 80 Rn. 1, 14). Aus der Nichtbeteiligung des Personalrats kann der Prüfling jedoch keine Rechte herleiten (Lorenzen/Etzel/ Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber a.a.O., Rdn. 27; Fürst GKÖD, § 80 BPerVG Rn. 9). Das Teilnahme- und Beratungsrecht des Personalratsvertreters gehört nicht zu den zwingend zu beachtenden Förmlichkeiten des Prüfungsverfahrens, deren Nichtbeachtung das Prüfungsergebnis anfechtbar machen könnte (Fürst GKÖD, § 80 BPersVG Rn. 9). Das folgt bereits daraus, dass gemäß § 80 BPerVG dem Personalrat lediglich das Recht der Teilnahme eingeräumt ist, jedoch eine solche Verpflichtung auch zum Schutze und zugunsten des Prüflings nicht besteht. Entscheidet sich der Personalrat, an einer Prüfung nicht teilzunehmen, kann die Prüfung dennoch in vollem Umfang stattfinden, das Prüfungsergebnis ist zu verwerten. Die Situation ist für den Prüfling nicht anders, wenn der Arbeitgeber seine Verpflichtung nicht erfüllt, den Personalrat rechtzeitig über die Absicht, eine Prüfung abzuhalten, zu unterrichten und ihm die Teilnahme zu ermöglichen. In beiden Fällen ist ein Personalratsmitglied nicht anwesend.

II.

Nachdem das Arbeitsverhältnis bereits am 02. November 2009 beendet war und das arbeitsgerichtliche Urteil insoweit abgeändert wird, hat der Kläger keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung aus § 611 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag (vergl.: BAG vom 27. Februar 1985 - GS 1/84 - NJW 1985, 2968 - 2974).

Darüber hinaus besteht der zeitlich unbegrenzt geltend gemachte Weiterbeschäftigungsanspruch bereits deshalb nicht mehr, weil der Zeitpunkt der nach Ziffer 1 des Vergleichs vom 23. September 2009 zusätzlich vereinbarten Befristung bis 31. Dezember 2010 bereits abgelaufen ist. Entsprechend ist die Beklagte mit dem angefochtenen Urteil zur Weiterbeschäftigung längstens bis zum 31. Dezember 2010 verurteilt worden, allerdings ohne dass der weitergehende Weiterbeschäftigungsantrag abgewiesen wurde.

B.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG.

C.

Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil findet, wie sich aus der Urteilsformel ergibt, die Revision statt.

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