I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II. Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 28. September 2009 nicht fristgerecht zum 31. März 2010 aufgelöst worden, weil die Beklagte vor Erklärung dieser Kündigung keine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG erstattet hat.

1. Die Beklagte hat die Massenentlassung gegenüber der Bundesagentur für Arbeit nach § 17 Abs. 3 Satz 2 und 3 KSchG fehlerhaft angezeigt. Gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG ist ein Arbeitgeber verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 30 Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt. Diese Voraussetzungen waren bei der Kündigung vom 28. September 2009 erfüllt. Unter Entlassung iSv.§ 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist bei unionsrechtskonformer Auslegung unter Beachtung der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (künftig: MERL) (ABl. EG Nr. L 225 vom 12. August 1998 S. 16) die Erklärung der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen (BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - AP § 17 KSchG 1969 Nr. 21). Davon ausgehend war - was auch die Beklagte nicht in Zweifel zieht - die Kündigung vom 28. September 2009 anzeigepflichtig.

Der an die Agentur für Arbeit zu erstattenden Anzeige ist die Stellungnahme des Betriebsrates zu den Entlassungen beizufügen, § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Liegt eine Stellungnahme des Betriebsrates nicht vor, so ist die Anzeige wirksam, wenn der Arbeitgeber glaubhaft macht, dass er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige nach Absatz 2 Satz 1 KSchG unterrichtet hat und er den Stand der Beratungen darlegt, § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG. Die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrat ist ein Teil der Anzeige und damit Wirksamkeitsvoraussetzung (von Hoyningen-Huene/Linck, 14. Aufl., § 17 KSchG, Rn. 88). Dies ergibt sich zwingend im Rückschluss aus § 17 Abs. 3 KSchG. Die Anzeige ist ausweislich Satz 3 ohne eine Stellungnahme des Betriebsrats nur wirksam, wenn der Arbeitgeber die in Satz 3 geregelten Voraussetzungen erfüllt. Das bedeutet nichts anderes, als dass die Anzeige ohne Stellungnahme des Betriebsrats nicht wirksam ist, es sei denn, dass der Arbeitgeber gemäß der mit Satz 3 aufgezeigten Alternative vorgeht.

Unstreitig hat die Beklagte der Massenentlassungsanzeige vom 19. August 2009 keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt. Sie konnte ihrer oben beschriebenen Verpflichtung zu diesem Zeitpunkt nicht nachkommen, weil sie den Betriebsrat mit Schreiben vom selben Tag (19. August 2009) erstmals über ihre unternehmerische Entscheidung unterrichtet hat, den Betrieb zum 31.12.2009 stillzulegen.

Fehlte mithin eine Stellungnahme des Betriebsrats, so hatte die Beklagte nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG glaubhaft zu machen, dass sie den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige nach § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG unterrichtet hat, und den Stand der Beratungen darzulegen. Dieser ihr obliegenden Verpflichtung ist die Beklagte nicht dadurch nachgekommen, dass sie der Bundesagentur für Arbeit als Anlage zu ihrer Anzeige vom 19.08.2009 eine Abschrift des Schreibens an den Betriebsrat vom selben Tag beigefügt hat. Denn das Schreiben der Beklagten an den Betriebsrat stellte keine ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrats gem. § 17 Abs. 2 KSchG dar. Es enthielt keine Angaben über den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollten,§ 17 Abs. 2 Nr. 4 KSchG, und keine Angaben zu den für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien. Das Bundesarbeitsgericht lässt es zur Einhaltung der Unterrichtungspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 KSchG zwar genügen, dass der Arbeitgeber darauf verweist, dass sich die Kriterien für die Berechnung der Abfindungen aus einem noch abzuschließenden Sozialplan ergeben (BAG 18. 9. 2003 - 2 AZR 79/02 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 14; BAG 30. 3. 2004 1 AZR 7/03 - AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 47). Einen entsprechenden Hinweis enthält die Unterrichtung des Betriebsrats vom 19.08.2009 nicht. Das Erfordernis, dem Betriebsrat den Zeitraum mitzuteilen, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG, hat die Beklagte ebenfalls nicht erfüllt. Sie hat zwar der Bundesagentur für Arbeit mit Schreiben vom 04.09.2009, hingegen nicht dem Betriebsrat mitgeteilt, die Kündigungen sollten "bis spätestens 15.10.2009" ausgesprochen werden. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat die ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrats gegenüber der Bundesagentur für Arbeit auch nicht in seinem Schreiben an die Bundesagentur für Arbeit vom 04. September 2009 nachgewiesen. Darin hat er lediglich mitgeteilt, dass am 02.09.2009 ein zusätzliches Unterrichtungsgespräch stattgefunden habe, das "die vorliegenden Informationen vertieft" habe. Dabei sei es auch um "die Verhandlung zu einem Sozialplan" gegangen.

2. Die Kündigung der Beklagten ist ferner wegen Verstoßes gegen § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG in Verbindung mit der Richtlinie des Rates 98/59/EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen vom 20. Juli 1998 (ABl. Nr. L 225/16 Massenentlassungsrichtlinie) unwirksam, weil die Beklagte die Anzeige der Massenentlassung vor dem Ende der Beratungen erstattet hat.

Die Beklagte hatte nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG mit dem Betriebsrat über die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern. Dies entspricht der Konsultationspflicht nach Art. 2 I und II der Richtlinie 98/59/EG, die einen Dialog zwischen dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat umfasst, wobei Argumente und Gegenargumente in einem Gespräch gegeneinander abzuwägen sind. Die Beratung erfordert mehr als Auskunftserteilung und Unterrichtung. Eine Beratung geht auch über eine - bloße - Anhörung hinaus. Arbeitgeber und Betriebsrat beraten, wenn der Betriebsrat seine Stellungnahme zu den Plänen und Vorhaben des Arbeitgebers abgibt und der Arbeitgeber sich damit im Gespräch bzw. in Verhandlungen mit dem Betriebsrat auseinandersetzt (Moll in: Kübler/Prütting, § 122 InsO, Rn. 19; Richardi § 111 BetrVG Rn. 154). Gegenstand der Beratung sind ausweislich des Gesetzeswortlauts einerseits Einschränkung und Vermeidung von Entlassungen und andererseits Folgenmilderung. Art. 2 II der Richtlinie 98/59/EG bezieht die Konsultationspflicht auf die Möglichkeit der Beschränkung und Vermeidung der Massenentlassungen und darauf, dass die Folgen von Massenentlassungen durch soziale Begleitmaßnahmen zu mildern seien, die insbesondere Hilfen für eine anderweitige Verwendung oder Umschulung entlassener Arbeitnehmer zum Ziel haben. Die Beratung geht ebenso wie die Auskunftserteilung und Unterrichtung nach § 17 Abs. 1 KSchG der Ingangsetzung der zur Massenentlassung führenden Kündigungsschritte voraus.

Ungeklärt ist in Rechtsprechung und Literatur, wann das Konsultationsverfahren abgeschlossen ist und ob die Konsultationen des Arbeitgebers mit dem Betriebsrat vor Anzeige der Massenentlassung nach Maßgabe der MERL abgeschlossen sein müssen (vgl. BVerfG 25.02.2010 - 1 BvR 230/09 - NZA 2010, 439 m.w.N.). Auch die Rechtsprechung des EuGH liefert keine eindeutige Antwort. Das Urteil vom 27. Januar 2005 (- C-188/03 - [Junk] Rn. 47 f., Slg. 2005, I-885) besagt nur, dass der Arbeitgeber die Arbeitsverträge erst "nach Ende des Konsultationsverfahrens" und "nach Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung" kündigen darf. Dabei sei das Konsultationsverfahren nach Art. 2 Abs. 1 MERL zu führen, "um zu einer Einigung zu gelangen." Art. 2 MERL begründe "eine Verpflichtung zu Verhandlungen". Die Kündigung dürfe erst ausgesprochen werden, nachdem der Arbeitgeber "die Verpflichtungen nach Artikel 2 der Richtlinie erfüllt" habe, also die in Rn. 42 und 43 des Urteils näher beschriebenen Konsultationspflichten. In seiner Entscheidung vom 10.09.2009 (-C- 44/08 - Kekuslitto) hat der EuGH seine Auffassung noch einmal bekräftigt und ergänzend ausgeführt, das Konsultationsverfahren müsse abgeschlossen sein, "bevor eine Entscheidung über die Kündigung der Arbeitsverträge getroffen" werde. In den der Entscheidung vom 27. Januar 2005 vorangegangenen Schlussanträgen vom 30. September 2004 ist Generalanwalt Tizzano allerdings auch auf die zeitliche Abfolge der Konsultationen nach Art. 2 MERL und der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassungen nach Art. 3 MERL eingegangen (Slg. 2005 S. I-637, Rn. 61 f.): Die zweite Phase des Massenentlassungsverfahrens, die in der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung bei der zuständigen Behörde bestehe, könne nur auf die erste Phase, die Konsultation der Arbeitnehmervertreter, folgen, da der Arbeitgeber die Konsultationen in der Anzeige erwähnen müsse. Nur diese Lösung entspreche dem Zweck der zweiten Phase, da in dieser Phase die Behörde nach Lösungen für die durch die beabsichtigten Massenentlassungen aufgeworfenen Probleme zu suchen habe (Art. 4 Abs. 2 MERL), was hauptsächlich dann notwendig sei, wenn es nicht bereits "zwischen den Parteien" zu einer Einigung gekommen sei. Schon früher hatte Generalanwalt Cosmas die Konsultation der Arbeitnehmervertreter und die Anzeige der geplanten Massenentlassung an die zuständige Behörde als "aufeinanderfolgende Phasen" bezeichnet (Schlussanträge vom 24. September 1998 - C-250/97 -, Slg. 1998 S. I-8737, Rn. 45 f.). Auch im Schrifttum wird vertreten, dass die Konsultation der Arbeitnehmervertreter und die Anzeige der geplanten Massenentlassung an die zuständige Behörde bei unionsrechtskonformer Auslegung als "aufeinanderfolgende Phasen" anzusehen sind mit der Folge, dass der Arbeitgeber die Anzeige der Massenentlassung erst nach dem Ende der Beratungen wirksam erstatten kann (vgl. Klumpp NZA 2006, 703, 706 f.; KR/Weigand Rn. 75; Wißmann. RdA 1998, 221, 226; Bauer/Krieger NZA 2009, 174, 175; a.A. Giesen SAE 2006, 135, 138 f.; Kerwer SAE 2009, 143, 144 f.; Franzen ZfA 2006, 437, 456).

Systematik sowie der Sinn und Zweck der Massenentlassungsrichtlinie sprechen für diese Sichtweise. Unterrichtung und Konsultation finden sich im Teil II, das Massenentlassungsverfahren im Teil III der Richtlinie wieder. Sinn und Zweck der Richtlinie ist es, Massenentlassungen zu vermeiden oder jedenfalls ihre Zahl zu beschränken bzw. ihre Folgen zu mildern. Dazu ist zum einen den Arbeitnehmern als Gemeinschaft mit Art. 2 der MERL ein kollektiv ausgestaltetes Recht auf Information und Konsultation eingeräumt worden (vgl. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 42, AP Nr 5 zu Richtlinie 98/59/EG). Zum anderen soll nach Art. 4 Abs. 2 MERL die zuständige Behörde, dh. die Agentur für Arbeit, in die Lage versetzt werden, nach Lösungen für die durch die beabsichtigten Massenentlassungen aufgeworfenen Probleme zu suchen. Dafür steht ihr die Frist des Art. 4 Abs. 1 der MERL, dh. nach dem nationalen Recht die in der Regel 30 Tage betragende Frist des § 18 Abs. 1 KSchG, zur Verfügung (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 47 f., Slg. 2005, I-885). Die Frist i.S.d. Art. 4 Abs. 1 kann nur dann von der Behörde nach Maßgabe des Art. 4 Abs. 2 dieser Richtlinie effektiv genutzt werden, wenn das Konsultationsverfahren abgeschlossen ist. Zudem muss die Anzeige gem. Art. 3 Abs. 1 MERL Angaben über die Konsultationen der Arbeitnehmer gem. Art. 2 enthalten. Und diese Konsultationen umfassen eben mehr als die reine Unterrichtung über beabsichtigte Massenentlassungen, nämlich die Vermeidung bzw. Beschränkung von Massenentlassungen sowie die Milderung ihrer Folgen. Diese Richtlinienvorgaben sind durch eine entsprechende Auslegung des § 17 Abs. 1 KSchG umzusetzen. Hierbei ist insbesondere eine systematische und teleologische Interpretation der Norm vorzunehmen. Die Regelung des § 17 Abs. 1 KSchG steht im systematischen Kontext zu § 17 Abs. 2 KSchG, der eine rechtzeitige Unterrichtung und Beratung verlangt. Der Arbeitgeber hat seine Beratungspflicht erfüllt, wenn er mit ernsthaftem Willen, zu einer Einigung zu gelangen (Art. 2 Abs. 1 RL 98/59/EG), die Verhandlungsgegenstände gem. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG mit dem Betriebsrat erörtert hat. Dass die Einigung selbst Voraussetzung für eine wirksame Massenentlassung wäre, lässt sich der Regelung hingegen nicht entnehmen. Mit der Konsultationspflicht ist eine Pflicht zur Verständigung über Umfang und Folgen der Massenentlassungen nicht verbunden (BAG 30.03.2004 - 1 AZR 7/03 - AP § 113 BetrVG 1972 Nr. 47). Eine Auslegung hingegen, die die Unterrichtung des Betriebsrats vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige ohne Beratungspflicht ausreichen ließe, würde die nach der Richtlinie einzuhaltenden Anforderungen verringern. Eine solche Auslegung verbietet das Gebot der unionsrechtskonformen Anwendung des nationalen Rechts (vgl. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] - AP Nr 5 zu Richtlinie 98/59/EG).

Vorliegend hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt, dass sie mit dem Betriebsrat vor dem 04. September 2009 über eine reine Information hinaus Beratungsgespräche geführt hat. Sie hat dem bei ihr gebildeten Betriebsrat mit Schreiben vom 19. August 2009 mitgeteilt, dass sie sich gezwungen sehe, ihren Betrieb in B-Stadt zum 31. Dezember 2009 stillzulegen. Als Folge der unternehmerischen Entscheidung seien die Arbeitsverhältnisse aller Arbeitnehmer betriebsbedingt zu kündigen. Ebenfalls unter dem 19. August 2009 hat die Beklagte der Bundesagentur für Arbeit die Entlassungen gemäß § 17 KSchG angezeigt. In einem weiteren Unterrichtungsgespräch vom 02.09.2009 hat sie nach ihrem Vorbringen die dem Betriebsrat übermittelten Informationen lediglich vertieft. Der Interessenausgleich hingegen ist erst nach Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zu den Massenentlassungen abgeschlossen worden.

3. Die nicht ordnungsgemäße Anzeige der Massenentlassung hat ebenso wie die fehlende Beratung mit dem Betriebsrat die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge (offengelassen: BAG 29. November 2007 - 2 AZR 763/06 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 95; 13. Juli 2006 - 6 AZR 198/06 - AP § 17 KSchG 1969 Nr. 22; BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - AP § 17 KSchG 1969 Nr. 21; 22.04.2010 - 6 AZR 948/08 - AP § 17 KSchG 1969 Nr. 38) Weder der Wortlaut des § 17 KSchG noch die systematische Stellung stehen dem entgegen. Dass die Abschnittsüberschrift der §§ 17 ff. KSchG ("Anzeigepflichtige Entlassungen") nicht den Begriff "Kündigungsschutz" enthält, schließt eine Unwirksamkeit als Rechtsfolge nicht aus. Die Einordnung des Unterrichtungs- und Beratungsrechts des Betriebsrates in das Kündigungsschutzgesetz statt beispielsweise in das Betriebsverfassungsgesetz deutet demgegenüber eher auf individualrechtliche Konsequenzen eines Verstoßes hin. Auch die bisherige Rechtsprechung des BAG gebietet nichts anderes. Das Bundesarbeitsgericht hat die Absage an eine individualrechtliche Unwirksamkeit der Kündigung in der Vergangenheit (Urt. v. 18.09.2003 - 2 AZR 79/02 - AP § 17 KSchG 1969 Nr. 14) damit begründet, die sich nach seiner Auslegung ergebende "Entlassungssperre" reiche aus, den Arbeitgeber zu einer Einhaltung der Rechtsvorschriften anzuhalten. Dieser Argumentation ist aber mit einer Änderung der Auslegung des Begriffs "Entlassung" der Boden entzogen. Schließlich entspricht die Konsequenz einer individualrechtlichen Unwirksamkeit der Kündigung auch der Richtlinie 98/59/EG, die nach den in der Richtlinie festgehaltenen Erwägungen des Rats dazu dient, den "Schutz der Arbeitnehmer bei Massenentlassungen zu verstärken."

III. Die Berufung der Beklagten war daher mit der sich aus § 97 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.