Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

A.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 64, 66 ArbGG und 519, 520 ZPO. Insbesondere ist der Berufungsbegründungsschriftsatz der Klägerin vom 29.02.2024 innerhalb der mit Beschluss vom 05.02.2024 bis zum 08.03.2024 verlängerten Berufungsbegründungsfrist ordnungsgemäß beim Landesarbeitsgericht Niedersachsen eingegangen. Dem steht der Umstand, dass die Berufungsbegründung von Herrn Rechtsanwalt W. qualifiziert elektronisch signiert worden ist, die Versendung jedoch aus dem besonderen elektronischen Anwaltspostfach der Frau Rechtsanwältin P. erfolgt ist, nicht entgegen. Die qualifizierte elektronische Signatur seitens des Herrn Rechtsanwalt W. hat die gleiche Rechtswirkung wie seine handschriftliche Unterschrift. Dadurch hat Herr Rechtsanwalt W. die Verantwortung für den Inhalt der Berufungsbegründung übernommen und ist eindeutig "verantwortende Person" im Sinne von § 130 a Abs. 3 1. Alt. ZPO(vgl. nur BAG, 24.10.2019 - 8 AZN 589/19 - Rn. 9).

B.

Die Berufung ist jedoch begründet.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage des Beklagten dazu verurteilt, einerseits an den Beklagten für die Monate Mai 2023 bis Oktober 2023 die Differenz zwischen geleisteter Vergütung nach ES13 zu geschuldeter Vergütung nach ES14 nebst Zinsen auf die Differenzbeträge zu zahlen, und andererseits festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, den Beklagten seit dem 01.02.2023 nach Entgeltstufe 14 der Anlage 1 zum Entgelttarifvertrag zwischen der AG und der IG Metall Bezirksleitung Niedersachsen und Sachsen-Anhalt vom 05.03.2018 der jeweils gültigen Fassung zu vergüten und die Bruttonachzahlungsbeträge mit 5 % über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin unterliegt der Zurückweisung.

I.

Die Klägerin ist gemäß § 37 Abs. 4 BetrVG i.V.m. § 611a Abs.2 BGB dazu verpflichtet, an den Beklagten seit dem 01.02.2023 eine Vergütung nach Entgeltstufe 14 der Anlage 1 zum Entgeltmanteltarifvertrag zwischen der AG und der IG Metall Bezirksleitung Niedersachsen und Sachsen-Anhalt zu zahlen.

1.

Nach § 37 Abs. 4 Satz BetrVG darf das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrates einschließlich eines Zeitraumes von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Die Vorschrift soll sicherstellen, dass Mitglieder des Betriebsrates weder in wirtschaftlicher, noch in beruflicher Hinsicht gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung Nachteile erleiden. Die Gehaltsentwicklung des Betriebsratsmitglieds darf daher während der Dauer seiner Amtszeit in Relation zu derjenigen vergleichbare Arbeitnehmer nicht zurückbleiben. Vergleichbar im Sinne von § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG sind Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Amtsübernahme ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeübt haben wie der Amtsträger und dafür in gleicher Weise wie dieser fachlich und persönlich qualifiziert waren. Üblich ist eine Entwicklung, die ausgehend vom Zeitpunkt der Amtsübernahme vergleichbare Arbeitnehmer bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen haben. Eine Üblichkeit entsteht aufgrund gleichförmigen Verhaltens des Arbeitgebers und einer von ihm aufgestellten Regel. Dabei muss der Geschehensablauf so typisch sein, dass aufgrund der Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten zumindest in der überwiegenden Anzahl der vergleichbaren Fälle mit der jeweiligen Entwicklung gerechnet werden kann. Da § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG das Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG konkretisiert, darf die Anwendung der Vorschrift nicht zu einer Begünstigung des Betriebsratsmitgliedes gegenüber anderen Arbeitnehmern führen. Deshalb ist die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten nur dann betriebsüblich, wenn diese dem Betriebsratsmitglied nach den betrieblichen Gepflogenheiten hätten übertragen werden müssen oder die Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer einen solchen Aufstieg erreicht. Nicht ausreichend ist, dass das Betriebsratsmitglied bei der Amtsübernahme in seiner bisherigen beruflichen Entwicklung einen vergleichbaren Arbeitnehmer vollkommen gleichgestanden hat oder die Besserstellung eines oder mehrerer vergleichbarer Arbeitnehmer auf individuellen, nur auf diese bzw. diesen Arbeitnehmer persönlich zugeschnittenen Gründen beruht (vgl. BAG, 22.01.2020 - 7 AZR 222/19 - Rn. 20 bis 21).

2.

Geht es wie vorliegend zunächst darum, eine betriebsübliche Beförderungspraxis als Voraussetzung einer entsprechenden Gehaltssteigerung darzulegen, hat das Mitglied des Betriebsrates unter Berücksichtigung der zugänglichen Tatsachen vorzutragen, mit welchen Arbeitnehmern es aus seiner Sicht vergleichbar ist und aus welchen Umständen auf die hinreichende Wahrscheinlichkeit zu schließen ist, dass die Mehrzahl der mit ihm vergleichbaren Arbeitnehmer die behauptete Gehaltsentwicklung genommen hat (BAG, 04.11.2015 - 7 AZR 972/13 - Rn. 24). Verfügt das Betriebsratsmitglied wegen der Größe des Betriebes und der Vielzahl vergleichbarer Arbeitnehmer nicht über ausreichend Erkenntnismöglichkeiten, kann es genügen, wenn das Betriebsratsmitglied Referenzfälle schlüssig darlegt, aus denen sich auf eine betriebsübliche Beförderungspraxis in dem Zeitraum seiner Zugehörigkeit zum Betriebsrat schließen lässt (BAG, aaO). Insoweit ist unter Anwendung des im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren geltenden Beiwohnungsgrundsatzes davon auszugehen, dass das Gericht seiner Entscheidung nur die Tatsachen zugrunde legen darf, die die Parteien vorgetragen haben. Übereinstimmend Vorgetragenes und Zugestandenes ist grundsätzlich ohne Beweisaufnahme zu übernehmen, §§ 138 Abs.3, 288 ZPO(vgl. BAG, 24.03.1993 - 2 AZR 21/82 - Rn. 32). Zudem sind die Grundsätze der sekundären Darlegungslast zu berücksichtigen. Ist der darlegungspflichtigen Partei ein näheres Vorbringen zu den erforderlichen Tatsachen nicht möglich oder zumutbar, während der bestreitende Prozessgegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und die nähere Angaben zuzumuten sind, kann von diesem nach dem Grundsatz der sekundären Darlegungslast das substantiierte Bestreiten einer durch die darlegungspflichtige Partei behaupteten Tatsachen unter Darlegung der für das Gegenteil sprechende Tatsachenumstände und damit der Vortrag positiver Gegenangaben verlangt werden. Kommt der sekundär Darlegungsverpflichtete seiner Vortragslast nicht nach, gilt die Behauptung des primär Darlegungspflichtigen im Sinne von § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (vgl. BAG 20.03.2024 - 4 AZR 142/23 - Rn. 68).

3.

Es kann dahin gestellt bleiben, ob die grundsätzliche Darlegungs- und Beweisverpflichtung des Beklagten vorliegend deshalb ausnahmsweise auf die Klägerin übergegangen ist, weil dem Beklagten mit Schreiben vom 14.10.2002, 15.11.2006 und 10.08.2008 jeweils die von der Kommission festgestellte betriebsübliche Entwicklung seiner Vergleichsgruppe zuletzt mit einer Vergütung nach ES 14 mitgeteilt worden ist und die Klägerin den Beklagten bis zum 31.01.2023 durchgehend auf dieser Grundlage vergütet hat. Der Beklagte hat seiner Darlegungsverpflichtung genügt, ohne dass die Klägerin dem substantiiert widersprochen hat.

a)

Dabei ist zwar auf Grundlage des Hauptvorbringens des Beklagte nicht davon auszugehen, dass er mit dem Hinweis auf die relative Entwicklung der Herren W., H. und G. mit ihm im Sinne von § 37 Abs.4 BetrVG vergleichbare Güteprüfer vorgetragen hat, da sich diese bei seinem Amtsantritt im Jahre 2002 jeweils in einer höherer Entgeltstufe befunden haben. Soweit er sich auf die Entwicklung der Herren L., L., H., M. und S. beruft, führt er nicht aus, warum diese über ihrer Tätigkeit als Güteprüfer hinaus aufgrund welcher Umstände mit ihm vergleichbar sein könnten.

b)

Der Beklagte hat sich jedoch das Vorbringen der Klägerin zur Bildung der für ihn maßgeblichen Vergleichsgruppe und deren betriebsübliche Entwicklung zu eigen gemacht und auf dieser Grundlage schlüssig dargelegt, dass die mit ihm danach vergleichbaren Mitarbeiter in der Mehrzahl - jedenfalls Stand 01.02.2023 - eine betriebsübliche Entwicklung hin zu einer Vergütung nach ES 14 genommen haben.

aa)

Es ist anerkannt, dass für ein Klagebegehren in tatsächlicher Hinsicht widersprechende Begründungen gegeben werden können, wenn das Verhältnis dieser Begründungen zueinander klargestellt wird. Nach dem Grundsatz der Gleichwertigkeit des Parteivorbringens kann sich die eine Partei die von ihrem Vortrag abweichenden Behauptungen der Gegenseite hilfsweise zu eigen machen und ihr Begehren darauf stützen. Aber nur dann, wenn die Partei das auch tatsächlich tut (BGH, 18.01.2018 - I ZR 150/15 - Rn. 39). Der Beklagte hat sich den Vortag der Klägerin zur Vergleichsgruppenbildung und deren betriebsübliche Entwicklung im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 26.07.2023 (Blatt 326, 328 der erstinstanzlichen Akte) hilfsweise zu eigen gemacht, indem er ausdrücklich erklärt hat, auf dessen Grundlage sei seinem Begehren auf Vergütung nach ES 14 hilfsweise auch zu entsprechen.

bb)

Auf Grundlage der hilfsweise zu eigen gemachten von der Klägerin ausweislich der Anlage K 12 (Blatt 110 der zweitinstanzlichen Akte) gebildeten Vergleichsgruppe und der von den genannten Mitgliedern danach absolvierten beruflichen Entwicklung auf Basis der jeweils erreichten Entgeltstufe hat der Beklagte schlüssig dargelegt, dass die Mehrzahl der im Zeitpunkt der Amtsübernahme mit ihm vergleichbaren Arbeitnehmer mit betriebsüblicher Entwicklung inzwischen nach ES 14 erreicht haben.

(1)

Dabei ist die Vergleichsgruppenbildung auf Grundlage der GBV 2020 im Grundsatz zwar nicht zu beanstanden. Die Klägerin konnte auch schon vor Inkrafttreten des Zweiten Gesetztes zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes am 24.7.2024 mit ihrem Gesamtbetriebsrat Vereinbarungen über ein Verfahren zur Festlegung der vergleichbaren Arbeitnehmer treffen, soweit diese sich im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben nach den §§ 37 Abs.4, 78 Satz 2 BetrVG halten (vgl. BAG, 18.01.2017 - 7 AZR 205/15 - Rn. 22). Diesen Vorgaben werden die in Ziffer 3.2 der GBV genannten Kriterien gerecht. Sie sind zudem keinesfalls grob fehlerhaft nach § 37 Abs. 4 Satz 5 BetrVG in der seit dem 24.07.2024 geltenden Fassung.

(2)

Die Vergleichsgruppe ist jedoch in Übereinstimmung mit dem Beklagten und auf Grundlage der GBV 2020 um eine Person auf dann acht vergleiche Arbeitnehmer zu reduzieren. Herr M. ist nach seinem Renteneintritt und dem damit verbundenen Ausscheiden aus dem Betrieb der Klägerin nicht mehr Mitglied der Vergleichsgruppe. Er konnte seitdem keine berufliche Entwicklung mehr vornehmen und durfte daher bei der Beurteilung der betriebsüblichen Entwicklung keine Berücksichtigung mehr finden. Das entspricht den Regelungen in der aktuell gültigen GBV 2020. Darin ist unter 4.3 eine ausdrückliche Bestimmung ausschließlich für den Fall getroffen worden, dass sich die Zusammensetzung der Vergleichsgruppe u.a. durch das Ausscheiden von Mitgliedern zum Nachteil des Betriebsratsmitgliedes ändert; dann kann dessen höhere Vergütung auf der Basis der ursprünglichen Vergleichsgruppe nicht rückgängig gemacht werden. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass Veränderungen der Vergleichsgruppe, die sich zum Vorteil des Betriebsratsmitgliedes auswirken, bei der Entgeltentwicklung zu berücksichtigen sind.

(4)

Ausgehend von den verbleibenden acht Vergleichsgruppenmitglieder ergibt sich eine betriebsübliche Entwicklung von einer Vergütung nach ES 11 zu einer solchen nach ES 14.

(a)

Ausgangspunkt ist die Vergütung der mit dem Beklagten vergleichbaren Mitarbeiter in der Tätigkeit als Güteprüfer im Betrieb nach der ES 11 im Zeitpunkt der Amtsübernahme durch den Beklagten.

(b)

Zwischen den Parteien ist nicht im Streit, dass jedenfalls seit der Anpassung des Arbeitssystems Güteprüfer im Jahr 2020 die Vergütung der Güteprüfer im Betrieb (Qualitätssicherung), zu denen sowohl der Beklagte als auch die Vergleichsgruppenmitglieder gehören, ausschließlich tätigkeitsbezogen erfolgt, also unabhängig von bestimmten Qualifikationen. Allen vergleichbaren Arbeitnehmern und auch dem Beklagten konnten danach Tätigkeit der ES 14 zugewiesen werden.

(c)

Ausweislich der von der Klägerin vorgetragenen berufsüblichen Entwicklung erhalten von den vergleichbaren Mitarbeitern inzwischen jeweils drei Vergütung nach ES 12 oder 13, eine nach ES 14 und einer nach ES 19. Keine dieser Gruppen erreicht die Mehrzahl (fünf) innerhalb der Gesamtgruppe von acht. Da die Vergütungsentwicklung bei den Vergleichspersonen unregelmäßig, erkennbar nicht nach einem System erfolgt ist und die Gruppe nur aus acht Personen besteht, muss insoweit die Vergütungserhöhung des Beklagten in dem durchschnittlichen Umfang der Vergleichspersonen erfolgen. Nur so kann eine Benachteiligung des Beklagten aufgrund seiner Amtsübernahme im Mai 2002 ausgeschlossen werden (vgl. BAG, 21.02.2018 - 7 AZR 587/16 - Rn. 27). Danach hat sich die Vergütung der Vergleichsgruppenmitglieder im Schnitt um drei Entgeltstufen erhöht (Dreimal jeweils eine oder zwei Stufen, einmal drei Stufen und einmal acht Stufen ergibt in Summe 20 Stufen geteilt durch acht Vergleichspersonen ergibt 2,5 Stufen und aufgerundet im Durchschnitt drei Stufen pro Vergleichsperson). Ausgehend vom Zeitpunkt der Amtsübernahme ergibt sich so die betriebsübliche Entwicklung der Arbeitnehmer, die nach dem Vortrag der Klägerin, den sich der Beklagte hilfsweise zu eigen gemacht hat, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten wie der Beklagte ausgeübt haben und dafür in ähnlicher Weise fachlich und persönlich qualifiziert waren, von der ES 11 in die ES 14. Dem steht nicht entgegen, dass sich nach der Behauptung der Klägerin nach der Anpassung des Arbeitssystems Güteprüfer im Jahre 2020 die Quote der Facharbeiter in ES 14 auf 5,63% erhöht hat, also keineswegs die Mehrzahl der Facharbeiter die ES 14 erreichen konnte. Für die Beurteilung der betriebsüblichen Entwicklung als Voraussetzung für einen entsprechenden Vergütungsanspruch des freigestellten Betriebsratsmitgliedes nach § 37 Abs.4 BetrVG ist nicht auf alle Arbeitnehmer des Betriebs, sondern nur auf die mit dem Betriebsratsmitglied nach den Vorgaben des § 37 Abs.4 BetrVG vergleichbaren Arbeitnehmer abzustellen. Der Beklagte kann mithin von der Klägerin jedenfalls seit dem 01.02.2023 Vergütung nach ES 14 verlangen.

4.

Dem steht die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 10.01.2023 - 6 StR 133/22 nicht entgegen. Danach schließt die gesetzliche Regelung des § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG eine Bewertung der Betriebsratstätigkeit für Vergütungszwecke aus. Das ist vorliegend nicht geschehen, sondern es ist ausschließlich auf übliche Entwicklung der vergleichbaren Arbeitnehmer abgestellt worden. Der BGH führt in diese Entscheidung in Übereinstimmung mit der von ihm zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes aus, üblich sei eine Entwicklung, wenn die überwiegende Anzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer eine solche typischerweise bei normaler betrieblicher personeller Entwicklung genommen hat (Rn.22). Da im vorliegenden Streitfall nach dem Vorbringen der Parteien keine Mehrzahl vergleichbarer Arbeitnehmer im Hinblick auf eine bestimmte Vergütungssteigerung festgestellt werden konnte, war es geboten entsprechend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes deren Durchschnitt zugrunde zu legen. Dabei handelt es sich nicht um eine hypothetische Gehaltsentwicklung bei einer Sonderkarriere, sondern vielmehr um die Feststellung der betriebsüblichen Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer des Beklagten. Insoweit ergeben sich keine einschränkenden Vorgaben aus dem Urteil des Bundesgerichtshofes. Ohnehin ist für die arbeitsrechtliche Beurteilung dieser Frage die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes maßgeblich. Sollte es unterschiedliche Auffassung zu der entscheidungserheblichen Rechtsfrage geben, wäre die Einheitlichkeit der Rechtsprechung durch den gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshilfe wiederherzustellen.

II.

Da dem Beklagten jedenfalls ab 01.02.2023 ein Anspruch auf Vergütung nach ES 14 gemäß § 37 Abs. 4 BetrVG i.V.m. § 611a Abs.2 BGB und dem Arbeitsvertrag zusteht, ist der Feststellungsantrag der Klägerin, dass der Beklagte zutreffend in Entgeltgruppe 13 eingruppiert und entsprechend dieser Entgeltgruppe zu vergüten ist, unbegründet. Demgegenüber ist die widerklagend vom Beklagten begehrte Feststellung, die Klägerin sei verpflichtet, ihn seit dem 01.02.2023 in der Entgeltstufe 14 des einschlägigen Tarifvertrages zu vergüten, begründet (Widerklageantrag zu 2.). Der Zinsanspruch auf die auszuzahlenden Differenzbeträge hat seine Grundlage in §§ 286, 288 BGB. Ebenso ist die Klägerin danach verpflichtet, an den Beklagten in den Monaten Mai bis Oktober 2023 weitere Vergütung in Höhe der Differenz zwischen ES 14 zur gezahlten Vergütung nach ES 13 (Widerklageantrag zu 1.) zu leisten. Der hierauf bezogene Zinsanspruch hat wiederum seine Grundlage in §§ 286, 288 BGB. Der Widerklageantrag

C.

Die Klägerin hat die Kosten ihrer erfolglosen Berufung gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

D.

Die Zulassung der Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG veranlasst.