Entscheidungsgründe

Die frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht der Klage stattgegeben und die Widerklage zurückgewiesen.

I.

Die Klage ist begründet. Der Kläger hat nach §§ 611a Abs. 2 BGB, 37 Abs. 2, 4, 78 S.2 BetrVG i.V.m. der Mitteilung der Beklagten vom 1. Juli 2016 und § 12.2 RTVE Anspruch auf Vergütung nach ES 18 im Klagezeitraum. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die mit Wirkung vom 1. Juli 2016 mitgeteilte Erhöhung der Vergütung nach ES 17, aus der nach Ablauf der 2jährigen Erfahrungszeit ein Anspruch aus der ES 18 resultiert, den Kläger nach § 78 S. 2 BetrVG unzulässig begünstigt.

1.

Über die Bestimmung mit der Entgeltentwicklung von Betriebsratsmitgliedern verhält sich die GBV 08/20 (GBV Vergütung) sowie die hierzu ergangene Durchführungsanweisung (DA). Der Kläger hat mit Schreiben der Beklagten vom 8. Juni 2016 (Anlage K8 zur Klageschrift, Bl. 29 der Vorakte) die Mitteilung über die Zahlung einer Vergütung nach ES 17 RTVE erhalten. Darin liegt zwar entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts kein Angebot auf vertragliche Abänderung der vereinbarten Vergütung, welches der Kläger konkludent gem. § 151 BGB angenommen hat. Die Auslegung des Schreibens vom 8. Juni 2016, wonach sich das Monatsentgelt entsprechend der mit dem Kläger vergleichbaren Arbeitnehmer mit betriebsüblicher Entwicklung zum 1. Juli 2016 nach Entgeltstufe 17 erhöht, am Maßstab von §§ 133, 157 BGB lässt bereits durch die Bezugnahme auf die betriebsübliche Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer für den Empfänger deutlich werden, dass die Beklagte (nur) ihrer Verpflichtung nach § 37 Abs. 4 BetrVG nachkommen und dem Kläger auf Grundlage der gesetzlichen Regelungen für die Vergütung von Betriebsratsmitgliedern die ihm zustehende Vergütung zahlen wollte. "Erhöht" sich, wie es in dem Schreiben wörtlich heißt, das Monatsentgelt; ist für den Empfänger einer solchen Mitteilung hinreichend erkennbar, dass nicht das Angebot einer Vertragsänderung unterbreitet werden soll sondern sich die "Erhöhung" automatisch vollzieht.

2.

Dessen ungeachtet hat die Vergütungsmitteilung ein berechtigtes Vertrauen des Klägers dahingehend begründet, dass die Beklagte auf Grundlage der GBV Vergütung und der dazu ergangenen DA die betriebsübliche Entwicklung vergleichbarer Mitarbeitender und seine berufliche Entwicklung gewürdigt und die ihm als freigestelltes Mitglied gesetzlich zustehende erhöhte Entgelt zahlt. Beruft sich der Arbeitgeber wie vorliegend die Beklagte erst nach 7 Jahren darauf, dass die zugesagte Erhöhung der Vergütung das Betriebsratsmitglied nach § 78 S. 2 BetrVG unzulässig begünstigt, so ist der Arbeitgeber für das Vorliegen einer unzulässigen Vergünstigung darlegungs- und beweisverpflichtet.

a)

Das Betriebsratsmitglied trägt grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast, wenn er wegen unzulässiger Benachteiligung wegen des Betriebsratsamts einen Anspruch auf eine höhere Vergütung aus § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. § 78 S.2 BetrVG gegenüber dem Arbeitgeber geltend macht. Derjenige, der ein Recht für sich in Anspruch nimmt, trägt die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen (BAG 20. Januar 2021 - 7 AZR 52/20 - Rn. 24). Behauptet er, dass er ohne Ausübung seines Amtes oder ohne Freistellung durch Beförderung einen beruflichen Aufstieg genommen hätte, kann er insoweit vortragen, dass seine Bewerbung auf eine bestimmte Stelle gerade wegen seiner Freistellung und / oder seiner Betriebsratstätigkeit erfolglos geblieben ist. Hat er sich auf eine bestimmte Stelle tatsächlich nicht beworben, kann und muss er zur Begründung des fiktiven Beförderungsanspruchs darlegen, dass er die Bewerbung gerade wegen seiner Freistellung unterlassen und eine Bewerbung ohne die Freistellung erfolgreich gewesen wäre. Hätte eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung keinen Erfolg gehabt, steht dies einem Anspruch nicht zwingend entgegen. Scheitert nämlich eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung des freigestellten Amtsträgers an fehlenden aktuellen Fachkenntnissen oder daran, dass der Arbeitgeber sich zur Beurteilung der fachlichen und beruflichen Qualifikationen in Folge der Freistellung außerstande gesehen hat, so ist zwar die Entscheidung des Arbeitgebers für den als qualifizierter erachteten Bewerber nicht zu beanstanden. Gleichwohl kann in einem solchen Fall ein fiktiver Beförderungsanspruch des Amtsträgers bestehen, wenn das Fehlen von feststellbarem aktuellen Fachwissen gerade aufgrund der Freistellung eingetreten ist (vgl. BAG 4. November 2015 - 7 AZR 972/13 - Rn. 31; 20. Januar 2021 - 7 AZR 52/20 - Rn. 23).

b)

Spiegelbildlich wechselt die Darlegungs- und Beweislast auf den Arbeitgeber, wenn er gegenüber dem Betriebsratsmitglied geltend macht, eine in der Vergangenheit zugesagte und gezahlte Vergütung verstoße gegen das Begünstigungsverbot des § 78 S.2 BetrVG. Der Arbeitgeber muss in diesem Fall einen Sachverhalt darlegen, der den Schluss auf eine unzulässige Begünstigung ermöglicht (BAG 29. August 2018 - 7 AZR 206/17 - Rn. 44; BGH 13. Januar 1983 - III ZR 88/81 - Rn. 23); auch dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass derjenige, der sich auf einen Verstoß gegen ein Verbotsgesetz beruft, diesen beweisen muss (BAG 29. August 2018 - 7 AZR 206/17 - a.a.O.) Solange somit eine höhere Vergütung zwischen den Parteien im Streit und noch nicht durch den Arbeitgeber zugesagt ist, trägt deshalb das Betriebsratsmitglied die Darlegungs- und Beweislast für einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 78 S. 2 BetrVG; möchte der Arbeitgeber, der eine höhere Vergütung zugesagt hat, sich von dieser unter Berufung auf einen Verstoß gegen das Begünstigungsverbot des § 78 S. 2 BetrVG wieder lösen, so muss er den Verstoß gegen das Verbotsgesetz darlegen und beweisen.

c)

Die Beklagte hat dem Kläger mit Schreiben vom 8. Juni 2016 eine Vergütung nach ES 17 mitgeteilt und macht 7 Jahre später geltend, diese Vergütung begünstige ihn nach § 78 S. 2 BetrVG unzulässig. Es obliegt in dieser Konstellation nicht dem Kläger, nach Einstellung der Zahlung der zugesagten Vergütung im Nachhinein retrospektiv einen Vergütungsanspruch aus § 37 Abs. 4 BetrVG bzw. § 611a Abs. 2 i. V. m. § 78 S. 2 BetrVG darzulegen und zu beweisen. Dies ist einem Betriebsratsmitglied, das auf die Gesetzmäßigkeit der zugesagten Vergütung vertraut, regelmäßig nicht möglich. Es widerspricht jeglicher Lebenserfahrung, einen Arbeitnehmer zu verpflichten, vorausschauend trotz Prüfung durch den Arbeitgeber und jahrelanger Zahlung einer vermeintlich übersetzten Vergütung Unterlagen vorzuhalten und Beweismittel zu sichern, die es ihm im Streitfall ermöglichen, die Rechtmäßigkeit der gezahlten Vergütung darzulegen. Es obliegt deshalb dem Arbeitgeber, zunächst einen schlüssigen Sachverhalt darlegen, aus dem sich ein Verstoß gegen das Begünstigungsverbot des § 78 S.2 BetrVG ableiten lässt. Legt der Arbeitgeber einen solchen Sachverhalt aber schlüssig dar, ist es sodann Sache des Betriebsratsmitglieds, sich substantiiert hierauf einzulassen und diesen gegebenenfalls zu entkräften. Dazu kann in einem solchen Fall gehören, dass er Tatsachen dafür vorträgt, die den Rückschluss auf eine gesetzesmäßig ermittelte und vollzogene Vergütung erlauben. Bleiben entscheidungserhebliche Tatsachen im Streit, obliegt der Beweis dafür, dass die mitgeteilte und gezahlte Vergütung gegen das Begünstigungsverbot des § 78 S.2 BetrVG verstößt, dem Arbeitgeber.

3.

Gemessen daran, hat die Beklagte, wie das Arbeitsgericht richtig herausgearbeitet hat, nicht substantiiert dargelegt, dass die Vergütungsmitteilung vom 8. Juni 2016 gegen das Begünstigungsverbot des § 78 S. 2 BetrVG verstößt.

a)

Die Beklagte beruft sich darauf, dass die betriebsübliche Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer nach § 37 Abs. 4 BetrVG nicht über die Vergütungsstufe ES 11 des RTVE hinausgegangen sei, weil von den 17 Mitarbeiter im Karosseriebau mit fachfremder Ausbildung der Median in der Vergütungsstufe ES 11 geblieben sei. Soweit die Kommission zur Festlegung der Vergütungen der Betriebsräte als Grundlage für die Bemessung die Organisationseinheit des Klägers insgesamt in Ansatz gebracht habe, habe es sich nicht um vergleichbare Arbeitnehmer mit dem Kläger gehandelt.

b)

Mit diesem Vortrag wird eine unzulässige Begünstigung nach § 78 S. 2 BetrVG nicht dargelegt. Die Darlegung scheitert bereits daran, dass die von der Beklagten gebildete Vergleichsgruppe der Mitarbeiter im Karosseriebau mit fachfremder Ausbildung nicht zum Zeitpunkt des Eintritts des Klägers in das Amt eines Betriebsrats im Jahr 2006 gebildet worden ist. Dies ist der Zeitpunkt, der nach § 37 Abs. 4 BetrVG maßgeblich ist. Zudem mangelt es daran, dass eine anonymisierte Liste für den Kläger nicht einlassungsfähig ist. Es ist für ihn nicht zu erkennen, mit welchen Arbeitnehmern die Beklagte ihn betriebsüblich vergleichen möchte. Damit ist, soweit nur die betriebsübliche Entwicklung des § 37 Abs. 4 BetrVG betroffen ist, ein Verstoß gegen das Begünstigungsverbot nicht dargelegt.

c)

Es kommt entscheidend hinzu:

aa) Unstreitig zwischen den Parteien ist, dass der Kläger sich fachlich weiterentwickelt hat, in dem er 2013 die Ausbildungseignungsprüfung, 2014 die Ausbildung zum Personalfachkaufmann und 2015 den Abschluss als geprüfter Betriebswirt vor der IHK in W. abgelegt hat. Unstreitig ist weiter, dass sowohl im Jahr 2014 und 2015 wie auch im Jahr 2020 etliche Stellen im Personalbereich frei waren, die dem Kläger einen Aufstieg in die Vergütungsgruppe ES 17 oder aufwärts ermöglicht hätten. Unstreitig ist weiter, dass der Kläger aufgrund seiner beruflichen Weiterentwicklung alle formalen Voraussetzungen für die Übernahme einer Stelle im Personalbereich als HR-Business-Partner oder als Personalreferent mitgebracht hat. Und schließlich sind die Beweggründe der Personalauswahl der Beklagten im HR Bereich transparent geworden. Die Personalverantwortliche im HR-Bereich hat in Bezug auf die Perspektiven des Klägers ausgeführt, der Kläger wäre nicht ihre erste Wahl gewesen, weil es gute andere Bewerber gegeben habe. Sie hat sodann aber ausgeführt, dass sie mit Betriebsräten bisher wenige und keine guten Erfahrungen im Personalbereich gesammelt habe und von der Auswahl eines weiteren Betriebsrats Abstand genommen hätte. Schließlich ist unstreitig, dass ein weiterer Arbeitnehmer, der mit dem Kläger die Ausbildung zum Personalfachkaufmann zeitgleich verrichtet und mit schlechteren Ergebnissen abgeschlossen hatte und der über keine Weiterbildung zum geprüften Betriebswirt verfügt, in den Personalbereich aufgestiegen ist.

bb). Dieser Sachverhalt streitet gegen einen Verstoß gegen das Begünstigungsverbot des § 78 S. 2 BetrVG. Es ist unerheblich, dass der Kläger sich nicht auf ein dieser Stellen beworben hat, weil er weiter freigestelltes Betriebsratsmitglied bleiben wollte. Der unstreitige Sachverhalt weist darauf hin, dass die dem Kläger am 8. Juni 2016 mitgeteilte Vergütung nicht gegen das Begünstigungsverbot des § 78 S.2 BetrVG verstoßen hat, weil die Kommission mit Recht einen beruflichen Aufstieg in den Personalbereich zur Grundlage der Vergütungsmitteilung machen konnte. Die für einen Verstoß gegen das Begünstigungsverbot des § 78 S. 2 BetrVG darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat vor diesem Hintergrund nicht im Ansatz ausreichend dargelegt, dass eine (fiktive) Bewerbung des Klägers auf eine solche Stelle keinen Erfolg gehabt hätte. Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass der Kläger lediglich wegen seiner Freistellung als Betriebsrat nicht in die erste Wahl gezogen worden wäre und deshalb nach § 78 S. 2 BetrVG für den Fall einer Bewerbung wegen seiner Betriebsratsarbeit benachteiligt worden wäre.

cc) Ohne Relevanz ist für die vorliegende Entscheidung, ob nach Auffassung des BGH (Urteil vom 6. Januar 2023 - 6 StR 133/22) nach wie vor eine hypothetische berufliche Entwicklung zur Grundlage der Vergütung eines freigestellten Betriebsratsmitglieds gemacht werden kann. Maßgeblich für die arbeitsrechtliche Beurteilung dieser Frage ist die Rechtsprechung des BAG zur Reichweite eines Anspruches aus §§ 611a Abs. 2 BGB, 78 S. 2 BetrVG. Sollte es unterschiedliche Auffassungen zu dieser Rechtsfrage geben, wäre die Einheitlichkeit der Rechtsprechung durch den Gemeinsamen Senat der Obersten Gerichtshöfe wieder herzustellen.

4.

Da ein Verstoß gegen das Begünstigungsverbot des § 78 S. 2 BetrVG durch die Beklagte nicht dargelegt worden ist, hatte der Kläger zunächst Anspruch auf die ihm im Juni 2016 mit Wirkung zum 1. Juli 2016 mitgeteilte Vergütung aus ES 17. Da aus dieser Vergütungsgruppe nach § 12.2. RTVE nach 2jähriger Erfahrungszeit zum 1. Juli 2018 die Höhergruppierung in die ES 18 tariflich erfolgte, hat er im Klagezeitraum ab 2019 Anspruch auf eine Vergütung aus der Vergütungsgruppe ES 18; insoweit handelt es sich um schlichten tariflichen Normvollzug, der bei einem (fiktiven) Wechsel in den Personalbereich eingetreten wäre. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts B-Stadt war deshalb zurückzuweisen, soweit sie sich gegen die ausgeurteilten Vergütungsansprüche aus der Vergütungsgruppe ES 18 richtet.

II.

Die Berufung ist weiter ohne Erfolg, soweit die Beklagte ihren Widerklageantrag weiterverfolgt. Aus vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Einbehalt von Vergütung rechtlich nicht zulässig war; gleichermaßen besteht kein Anspruch auf Feststellung, dass sich die Vergütungsansprüche des Klägers aus der Vergütungsgruppe ES 11 ergeben.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Zulassung der Revision aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.