Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64, 66 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).

II.

Die Berufung ist aber unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, da die Klage zwar zulässig aber unbegründet ist.

1.

Bei dem Klagantrag handelt es sich um einen Kündigungsschutzantrag gemäß § 4 S. 1 KSchG. Soweit die Klägerin erstinstanzlich die Feststellung begehrt hat, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien fortbesteht, handelt es sich mangels näherer Begründung der Klägerin hierzu um ein überflüssiges und selbstständiges Anhängsel ohne eigene prozessrechtliche Bedeutung im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO (Vgl. BAG, 24.08.2023, 2 AZR 17/23, juris Rn. 13) das die Klägerin dementsprechend in der zweiten Instanz nicht mehr gestellt hat.

2.

Die Klage ist unbegründet, da das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 18.07.2023 mit Ablauf des 18.07.2023 beendet worden ist, denn die Kündigung ist wirksam.

a)

Allerdings gilt die Kündigung nicht bereits gemäß §§ 4, 7 KSchG als wirksam. Die Klägerin hat durch Erhebung der Kündigungsschutzklage am 25.07.2023 die Unwirksamkeit der Kündigung innerhalb der Frist des § 4 KSchG geltend gemacht.

Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin die Kündigung im Antrag als Kündigung vom 08.07.2023 bezeichnet hat. Hierbei handelt es sich um eine offensichtliche Unrichtigkeit. Dass die Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 18.07.2023 erhoben werden sollte, ergibt sich sowohl aus der Begründung der Kündigungsschutzklage, denn darin wird ausgeführt, dass die Kündigung am 18.07. ausgesprochen worden ist als auch aus der Beifügung des Kündigungsschreibens vom 18.07.2023 als Anlage zur Klageschrift.

b)

Die Kündigung ist als außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB wirksam.

(1)

Für die Kündigung besteht ein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB, denn es liegen Tatsachen vor, aufgrund der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden konnte.

Solche Tatsachen sind in der vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit der Klägerin in der Zeit vom 05. bis zum 07.07.2023 zu sehen.

Die Klägerin ist in der Zeit vom 05.07. bis 07.07.2023 nicht arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Der dahingehende Vortrag der primär darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten gilt als zugestanden, weil die Klägerin der sie treffenden sekundären Darlegungslast nicht im ausreichenden Maße nachgekommen ist.

Dies ergibt sich aus den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast, die eingreifen, wenn der Arbeitgeber Vortrag zu einer negativen Tatsache halten muss.

Zwar verschiebt sich die Beweislast nicht deshalb, weil es um den Beweis einer negativen Tatsache geht. Eine solche Beweisführung unterliegt für die beweisbelastete Partei im allgemeinen besonderen Anforderung. Doch ist in den Schwierigkeiten, den sich die Partei gegenüber sieht, die das Negativum (das Nichtvorliegen einer Tatsache) beweisen muss, im Rahmen des zumutbaren regelmäßig dadurch zu begegnen, dass sich der Prozessgegner auf die bloße Behauptung des negativen durch den primär darlegungs- und beweispflichtigen seinerseits nicht mit einem einfachen Bestreiten begnügen darf, sondern im Rahmen einer sekundären Darlegungslast vortragen muss, welche tatsächlichen Umstände für das Vorliegen des positiven sprechen. Dem Beweispflichtigen obliegt sodann (nur) der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft. Dieser Nachweis kann von der beweisbelastenden Partei auch mit Hilfe von Indizien erbracht werden. Bei sekundären Darlegungslast der Partei, die eine negative Tatsache bestreitet, handelt es sich um eine eigenständige prozessuale Rechtsfigur. Dem Prozessgegner ist es schlechterdings nur erlaubt, dass Vorliegen einer negativen Tatsache zu bestreiten, wenn er aus eigener Kenntnis oder aufgrund von Nachforschungen des von ihm behauptete Geschehen in räumlicher, zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht substantiiert darlegen kann. Ist er dazu nicht in der Lage, trifft ihn die gleiche prozessuale Folge, die sonst einen Anspruchssteller trifft, der nicht alle Tatbestandsmerkmale einer einschlägigen Anspruchsgrundlage dartun kann: zu seinem Nachteil ist dann davon auszugehen, dass die im Rahmen der sekundären Darlegungslast zu schildernde (positive) Tatsache nicht vorliegt; vgl. BAG, 16.12.2021, 2 AZR 356/21, juris Rn. 31-33.

Diese Grundsätze sind auch für die Behauptung des Nichtvorliegens von Arbeitsunfähigkeit heranzuziehen.

Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast ist zwar von dem Grundsatz auszugehen, dass dem Arbeitgeber der Vollbeweis für das Vorliegen eines die Kündigung rechtfertigenden Grundes obliegt. Vom Arbeitgeber kann aber nicht verlangt werden nachzuweisen, dass irgendeine Erkrankung im Zeitpunkt der erfolgten Ankündigung einer künftigen Krankmeldung überhaupt nicht vorgelegen haben kann. Es ist deshalb im Rahmen einer sekundären Behauptungslast Sache des Arbeitnehmers vorzutragen, welche konkreten Krankheiten bzw. Krankheitssymptome zum Zeitpunkt der Ankündigung der Krankschreibung vorgelegt haben und weshalb der Arbeitnehmer darauf schließen durfte, auch noch am Tag der begehrten Freistellung arbeitsunfähig zu sein. Erst wenn der Arbeitnehmer insoweit einer Substantiierungspflicht nachgekommen ist und gegebenenfalls seine ihn behandelnden Ärzte von der Schweigeplicht entbunden hat, muss der Arbeitgeber aufgrund der ihm obliegenden Beweislast den konkreten Sachvortrag des Arbeitnehmers entkräften; vgl. BAG, 12.03.2009, 2 AZR 251/07, juris Rn. 30.

Dieser sekundären Darlegungslast ist die Klägerin nicht nachgekommen.

(a)

Der sekundären Darlegungslast konnte die Klägerin nicht bereits durch die Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 05.07.2023 nachkommen, da der Beweiswert dieser Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert ist.

(aa)

Der Beweis krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit wird in der Regel durch die Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 EntgFG geführt. Die ordnungsgemäß ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist das gesetzlich ausdrücklich vorgesehene und insoweit wichtigste Beweismittel für das Vorlegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit. Nach § 7 Abs. 1 Nr. EntgFG reicht die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 EntgFG aus, um dem Arbeitgeber das Recht zur Leistungsverweigerung zu entziehen. Diese gesetzgeberische Wertentscheidung strahlt auch auf die beweisrechtliche Würdigung aus. Der ordnungsgemäß ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kommt daher aufgrund der normativen Vorgaben im Entgeltfortzahlungsgesetz ein hoher Beweiswert zu. Die Gesetzesbegründung zur elektronischen Meldung nach § 109 Abs. 1 S. 1 SGB IV hat die in § 5 Abs. 1a S. 2 EntgFG vorgesehene Papierbescheinigung "als gesetzlich vorgesehenes Beweismittel mit dem hier von der Rechtsprechung zugebilligten hohen Beweiswert" bezeichnet (BT Drs 19/13 59 Seite 37) und sich damit diese Bewertung zu Eigen gemacht. Der Tatrichter kann normalerweise den Beweis einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit als erbracht ansehen, wenn der Arbeitnehmer im Rechtstreit eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegt. Aufgrund des normativ vorgegebenen hohen Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung genügt ein "bloßes Bestreiten" der Arbeitsunfähigkeit mit Nichtwissen durch den Arbeitgeber nicht, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit mit einer ordnungsgemäß ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nachgewiesen hat. Vielmehr kann der Arbeitgeber den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nur dadurch erschüttern, dass er tatsächliche Umstände darlegt und im Bestreitensfall beweist, die Zweifel an der Erkrankung des Arbeitnehmers geben, mit der Folge, dass der ärztlichen Bescheinigung kein Beweiswert mehr zu kommt. Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung begründet keine gesetzliche Vermutung einer tatsächlich bestehenden Arbeitsunfähigkeit im Sinne des § 292 ZPO mit der Folge, dass nur der Beweis des Gegenteils zulässig wäre. Der Arbeitgeber ist nicht auf die in § 275 Abs. 1a SGB V aufgeführten Regelbeispiele ernsthafte Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit beschränkt. Den Beweiswert erschütternde Tatsachen können sich aus dem eigenen Sachvortrag des Arbeitnehmers oder aus der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung selbst ergeben; vgl. BAG 13.12.2023, 5 AZR 137/23, juris Rn. 12 und 13).

(bb)

Zweifel an dem Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 05.07.2023 ergeben sich zunächst daraus, dass diese für einen Zeitraum ausgestellt worden ist, für den die Klägerin unstreitig zuvor Urlaub begehrt hat.

Die Klägerin hat nicht bestritten, dass es bereits zu Beginn des Schuldjahres im September 2022 ein Gespräch mit der Schulleiterin und dem zuständigen Fachdezernenten über die Möglichkeit, am 06.07.2023 Urlaub gegeben hat, in dem ihr gesagt worden ist, dass aus dienstlichen Notwendigkeiten Urlaub nicht gewährt werden kann. Sie hat ebenso nicht bestritten, dass sie im weiteren Verlauf mehrmals darauf bestanden hat, am 06.07.2023 Urlaub zu erhalten. Vor diesem Hintergrund mag zwar die Tatsache, dass ihr am 05.07.2023 Arbeitsunfähigkeit für den 06.07.2023 bescheinigt worden ist ein Zufall sein, dieses zeitliche Zusammentreffen begründet aber erste Zweifel an der Richtigkeit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.

Diese werden verstärkt durch die Tatsache, dass die Klägerin am 06.07.2023, wie von ihr beabsichtigt, an dem Lehrgang bei der Landesturnschule M. teilgenommen hat. Zwar verkennt die Kammer nicht, dass die Teilnahme an dem Lehrgang nicht notwendigerweise bedeutet, dass die Klägerin nicht arbeitsunfähig gewesen ist. Es ist denkbar, dass krankheitsbedingte Ursachen zur Arbeitsunfähigkeit geführt haben, die die Klägerin nicht gehindert haben, an dem Lehrgang teilzunehmen. Bereits hierzu hat sich die Klägerin aber nicht hinreichend erklärt. Sie hat zu der genauen Ursache ihrer Arbeitsunfähigkeit keine Angaben gemacht. Soweit sie in ihrer Stellungnahme und auch in den erstinstanzlichen Schriftsätzen angedeutet hat, sie sei wegen einer Magen-Darm-Grippe erkrankt gewesen, ist nicht sicher festzustellen, ob sie diesen Vortrag aufrechterhalten wollte. Im Weiteren hat sie vorgetragen, es habe sich um eine psychosomatische Erkrankung gehandelt. Ausgehend hiervon vermag die Kammer nicht festzustellen, dass der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung trotz des unstreitigen Verhaltens der Klägerin weiterhin besteht.

Hinzukommt, dass davon ausgegangen werden muss, dass die Klägerin von Anfang an beabsichtigte, trotz ihrer bestehenden Arbeitsverpflichtung an dem Lehrgang an der Landesturnschule am 06.07.2023 teilzunehmen. Die Kammer geht davon aus, dass die Teilnahme an diesem Lehrgang nur nach vorheriger Anmeldung möglich ist. Daraus folgt, dass sich die Klägerin im Vorfeld zu diesem Lehrgang angemeldet und trotz der Verweigerung von Urlaub für diesen Tag durch die Beklagte nicht wieder abgemeldet hat. Dies ergibt sich daraus, dass die Klägerin zu der Frage, wann sie sich zum Lehrgang angemeldet hat trotz vorherigen schriftlichen Hinweises und ausdrücklicher Nachfrage im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 08.07.2024 keine Erklärung abgegeben hat.

(b)

Die Klägerin hat über die Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hinaus keinen ausreichenden Vortrag geleistet, um ihrer sekundären Darlegungslast nachzukommen.

Sie hat, wie oben bereits ausgeführt, keinen eindeutigen Vortrag zu der Ursache ihrer Erkrankung gehalten. Soweit sie vorgetragen hat, die Erkrankung beruhe auf einem Arbeitsplatzkonflikt und habe der Teilnahme an dem Lehrgang nicht entgegengestanden ist nicht sicher erkennbar, ob die Klägerin damit zu der von ihrer Ärztin B. am 5.7.2024 gestellten Diagnose vortragen will. Dagegen spricht, dass die Klägerin selbst in ihrer Stellungnahme vom 10.7.2023 ausgeführt hat, die Beschwerden vom 5.7.2023 seien nach Einnahme der Medikamente abgeklungen, sie gehe davon aus, dass sie psychosomatisch gewesen seien und werde diesbezüglich in Zukunft einen Facharzt aufsuchen. Daraus folgt, dass sie die Ärztin B. nicht wegen der Belastungssituation konsultiert hat. Zu welchen Krankheitssymptomen die als Zeugin benannte Ärztin dann hätte gehört werden sollen, ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht. Die Klägerin hat auch nicht im Einzelnen vorgetragen, welche Medikamente sie eingenommen haben will, die eine so schnelle Besserung der Symptome bewirkt haben sollen. Insoweit vermag die Kammer aus der Medikation keine Rückschlüsse auf das tatsächliche Vorliegen einer Erkrankung am 5.7.2023 zu ziehen.

(2)

Die vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit rechtfertigt auch nach der gebotenen umfassenden Interessenabwägung die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

(a)

Einer vorherigen Abmahnung der Klägerin bedurfte es nicht.

Die Interessenabwägung im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB hat bei Vorliegen einer Vertragspflichtverletzung ua. zum Gegenstand, ob dem Kündigenden eine mildere Reaktion als eine fristlose Kündigung, also insbesondere eine Abmahnung oder fristgerechte Kündigung zumutbar war. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist. Liegt nur eine dieser Fallgruppen vor, kann Ergebnis der Interessenabwägung nicht sein, den Kündigenden auf eine Abmahnung als milderes Mittel zu verweisen. Die zweite Fallgruppe betrifft ausschließlich das Gewicht der in Rede stehenden Vertragspflichtverletzung, die für sich schon die Basis für eine weitere Zusammenarbeit irreparabel entfallen lässt. Dieses bemisst sich gerade unabhängig von einer Wiederholungsgefahr. Die Schwere einer Pflichtverletzung kann zwar nur anhand der sie beeinflussenden Umstände des Einzelfalls beurteilt werden, diese müssen aber die Pflichtwidrigkeit selbst oder die Umstände ihrer Begehung betreffen; vgl. BAG; 20.05.2021, 2 AZR 596/20, Juris Rn. 27.

In dem Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit ist eine schwerwiegende Pflichtverletzung zu sehen. Lässt sich der Arbeitnehmer für die Zeit einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung gewähren, begeht er damit regelmäßig einen Betrug zulasten des Arbeitgebers (vgl. hierzu BAG, 29.6.2017, 2 AZR 597/16, Juris Rn. 16). Auch mit der nur einmaligen Hinnahme eines so erheblichen Pflichtverstoßes konnte die Klägerin nicht rechnen.

(b)

Der Beklagten war die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch im Hinblick auf die zugunsten der Klägerin zu berücksichtigende beanstandungsfreie Dauer des Arbeitsverhältnisses und ihr Lebensalter zuzumuten. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass in dem Verhalten der Klägerin auch deswegen ein erheblicher Vertrauensverstoß liegt, weil der Klägerin unstreitig bereits zu Beginn des Schuljahres mitgeteilt worden ist, dass für den 6.7.2023 kein Urlaub gewährt werden könne. Hierfür kommt es nicht darauf an, ob die Versagung des Urlaubs wegen des Arbeitsaufkommens in der ersten Ferienwoche sachlich gerechtfertigt war. Wollte die Klägerin dies nicht akzeptieren, stand es ihr frei, die Frage gerichtlich klären zu lassen. Diesen Weg hat die Klägerin nicht gewählt und trotzdem ihr Vorhaben, an dem Lehrgang teilzunehmen weiterverfolgt. Dies ergibt sich, wie oben ausgeführt, daraus, dass sie sich entweder in Kenntnis der Tatsache, dass Urlaub nicht gewährt wird zu dem Lehrgang angemeldet oder von dem Lehrgang nicht abgemeldet hat. Hierin liegt eine so erhebliche Schwere des Vertrauensverstoßes, dass die Interessen der Klägerin an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dahinter zurücktreten müssen.

III.

Auch das weitere Vorbringen der Klägerin, auf das in diesem Urteil nicht besonders eingegangen wird, weil die Entscheidungsgründe gemäß § 313 Abs. 3 ZPO lediglich eine kurze Zusammenfassung der tragenden Erwägungen enthalten sollen, führt nicht zu einem abweichenden Ergebnis.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Gründe gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG die Revision zuzulassen, bestehen nicht.