Die Beteiligten streiten um den Umfang des Freizeitausgleichs, der dem Kläger für eine über die zulässige Höchstarbeitszeit hinausgehende Heranziehung zum Dienst zu gewähren ist.

Der Kläger ist bei der Beklagten als Beamter im Feuerwehrdienst tätig. Nach der bis zum 12. Juli 2007 maßgeblichen Arbeitszeitverordnung betrug die durchschnittliche Wochenarbeitszeit einschließlich Bereitschaftsdienst 56 Stunden. Nachdem der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) mit Urteil vom 3. Oktober 2000 (- C-303/98 -, Slg. 2000, S. I-07963) entschieden hatte, dass Bereitschaftsdienste in Form persönlicher Anwesenheit in der Dienststelle als Arbeitszeit und ggf. als Überstunden anzusehen seien, und nachdem zwischen den Beteiligten unstreitig war, dass die Richtlinie 2003/88 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. L, S. 9; vormals Richtlinie 93/104/EG vom 23. November 1993, ABl. L, S. 18) auf Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes mit der Folge Anwendung findet, dass die wöchentliche Höchstarbeitszeit im Durchschnitt 48 Stunden nicht übersteigen darf, begehrte der Kläger von der Beklagten die Gewährung von Freizeitausgleich, weil er mehr als die zulässigen 48 Wochenstunden Dienst geleistet hatte.

Mit seiner am 18. Mai 2009 erhobenen Klage hat der Kläger sein Begehren weiter verfolgt und Ansprüche auf Gewährung von Freizeitausgleich für den Zeitraum Juli 2002 bis Juni 2007 geltend gemacht. Das Verwaltungsgericht Braunschweig hat mit Urteil vom 2. Februar 2010 (7 A 150/09) einen Ausgleichsanspruch für den Zeitraum Juli 2002 bis 31. Dezember 2005 verneint, weil es nicht davon überzeugt war, dass der Kläger für diesen Zeitraum einen entsprechenden Antrag bei der Beklagten gestellt hatte. Für den Zeitraum 1. Januar 2006 bis 30. Juni 2007 hingegen hat das Verwaltungsgericht einen Anspruch des Klägers auf Freizeitausgleich für die geleistete Mehrarbeit in Höhe von 716,52 Stunden bejaht und zur Begründung Folgendes ausgeführt:

Das Bestehen des Anspruchs dem Grunde nach sei zwischen den Beteiligten unstreitig; umstritten sei lediglich der Umfang des zu gewährenden Freizeitausgleichs. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Beschluss vom 10. Juni 2009 (BVerwG 2 B 26.09) im Anschluss an sein Urteil vom 28. Mai 2003 (BVerwG 2 C 28.02) dahin erkannt, dass inaktive Dienstzeiten (Bereitschaftszeiten) nicht nur zur Hälfte, sondern vollumfänglich berücksichtigt werden müssten. Dem schließe sich die Kammer an und folge nicht der älteren Auffassung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (Urteil vom 18.6.2007 - 5 LC 225/04 -), wonach Bereitschaftszeiten nur zur Hälfte berücksichtigungsfähig seien.

Nach der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vorgelegten und vom Kläger nicht in Zweifel gezogenen Aufstellung habe der Kläger im Zeitraum Januar 2006 bis Juni 2007 (18 Monate) über eine Wochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus wöchentliche Überstunden in Höhe von insgesamt 201,63 Stunden geleistet. In Anwendung des - insoweit von der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht abweichenden - Urteils des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 18. Juni 2007 (5 LC 225/04) werde zur pauschalierten weiteren Berechnung für einen Monat ein Arbeitszeitraum von 4 Wochen zugrunde gelegt. Die gesamten wöchentlichen Überstunden in Höhe von 201,63 Stunden seien daher mit dem Faktor 4 zu multiplizieren, so dass sich für den Zeitraum Januar 2006 bis Juni 2007 Überstunden in Höhe von 806,52 Stunden ergäben. Von dieser Zahl seien pro Monat nach dem Rechtsgedanken des§ 80 Abs. 2 Satz 2 des Niedersächsischen Beamtengesetzes (in der vom 1. Januar 2001 bis zum 31. März 2009 geltenden Fassung) - danach war dem Beamten, wenn er durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als 5 Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht wurde, innerhalb von 3 Monaten entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren - 5 Stunden pro Monat abzuziehen, so dass sich im streitgegenständlichen Zeitraum 716,52 Überstunden (806,52 Stunden - [5 Stunden x 18 Monate = 90 Stunden]) ergäben, die durch die Gewährung von Freizeit auszugleichen seien.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung, dem der Kläger entgegentritt.

II.

Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die von ihr geltend gemachten Zulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -), der Divergenz (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) und der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) liegen nicht vor.

1.

Die Berufung ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen.

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hat eine Rechtssache dann, wenn sie eine grundsätzliche, fallübergreifende Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, die im allgemeinen Interesse der Klärung bedarf. Das ist nur dann zu bejahen, wenn die Klärung der Frage durch die im erstrebten Berufungsverfahren zu erwartende Entscheidung zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder für eine bedeutsame Fortentwicklung des Rechts geboten erscheint (Nds. OVG, Beschluss vom 1.10.2008 - 5 LA 64/06 -, [...] Rn. 14). An der Klärungsbedürftigkeit einer Rechtsfrage fehlt es, wenn sie sich unschwer aus dem Gesetz oder auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung beantworten lässt (Nds. OVG, Beschluss vom 1.10.2008, a.a.O., Rn. 14). So liegt es hier. Die von der Beklagten aufgeworfene Rechtsfrage, in welchem Umfang inaktive Dienstzeiten (Bereitschaftszeiten), welche Beamte über die unionsrechtlich höchstens zulässige wöchentliche Arbeitszeit hinaus leisten, durch die Gewährung von Freizeit auszugleichen sind, ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt.

Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits in seinem Urteil vom 28. Mai 2003 (BVerwG 2 C 28.02) entschieden, dass dem Beamten - wenn er vom Dienstherrn über die regelmäßige Dienstzeit hinaus zum Dienst herangezogen wird, ohne dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit erfüllt sind (rechtswidrige Inanspruchnahme) - aus Treu und Glauben ein Anspruch auf Dienstbefreiung zusteht ([...], Rn. 19 bis 21). Zum zeitlichen Umfang des Anspruchs auf Dienstbefreiung hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 10. Juni 2009 (BVerwG 2 B 26.09) präzisiert, dass zwei allgemeine Bemessungskriterien vorgegeben seien: zum einen solle der zeitliche Umfang der Dienstbefreiung dem zeitlichen Umfang der rechtswidrig geleisteten Zuvielarbeit entsprechen, wobei inaktive Dienstzeiten arbeitszeitrechtlich in vollem Umfang als Arbeitszeit zu gelten hätten und deshalb nicht nur anteilig zu berücksichtigen seien ([...], Rn. 6 bis 8), und zum anderen müssten Zeiten in Abzug gebracht werden, die nach den gesetzlichen Regelungen ohne Ausgleich als Mehrarbeit geleistet werden müssten ([...] Rn. 6).

Der beschließende Senat hat zwar in seiner (vor dem genannten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Juni 2009 ergangenen) bisherigen Rechtsprechung zur Gewährung von Freizeitausgleich für rechtswidrig geleisteten Dienst im Hinblick auf die unterschiedliche Intensität des aktiven Arbeitseinsatzes und der Zeiten des Bereitschaftsdienstes die Auffassung vertreten, dass es gerechtfertigt sei, Bereitschaftszeiten nicht im Verhältnis 1:1, sondern nur anteilig auf die regelmäßige Arbeitszeit anzurechnen (Urteil vom 18. Juni 2007 - 5 LC 225/04 -, [...] Rn. 70, 72; ebenso Saarl. OVG, Urteil vom19.7.2006 - 1 R 20/05 -, [...] Rn. 49f.; OVG Bremen, Beschluss vom29.5.2008 - 2 B 182/08 -, [...] Rn. 22ff.; Urteil vom 24.9.2008 - 2 A 432/07, 2 A 433/07 -, [...] Rn. 51f.; OVG NRW, Urteil vom7.5.2009 - 1 A 2652/07 -, [...] Rn. 116ff.). Dieser Auffassung ist das Bundesverwaltungsgericht indes unlängst noch einmal ausdrücklich entgegengetreten. In seinem Urteil vom 29. September 2011 (- BVerwG 2 C 32.10 -, [...]) - wie im Streitfall lag diesem das Begehren eines Beamten im Feuerwehrdienst auf Gewährung von Freizeitausgleich für die über die unionsrechtlich zulässige wöchentliche Arbeitszeit hinaus geleistete Arbeitszeit zugrunde - hat es herausgestellt, dass die in Form von Bereitschaftszeit geleistete Zuvielarbeit mit demselben Gewicht zu bewerten sei wie zuviel geleistete Vollarbeitszeit (Rn. 15 bis 17), eine anteilige Berücksichtigung also nicht in Betracht kommt. Außerdem hat das Bundesverwaltungsgericht - insoweit in Abkehr von dem bisher aufgestellten zweiten Bemessungskriterium (Urteil vom 28.5.2003, a.a.O., Rn. 23; Beschluss vom 10.6.2009, a.a.O., Rn. 6) - entschieden, dass der Anspruch auf vollen Ausgleich für Zuvielarbeit über die wöchentliche Arbeitszeit hinaus nicht um 5 Stunden monatlich reduziert werden könne, weil dies dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelung widerspräche. Zwar seien Beamte grundsätzlich verpflichtet, in gewissem Umfang ausgleichslose Mehrarbeit zu leisten. Dies gelte jedoch nicht, wenn die unionsrechtlich verbindliche Höchstgrenze der wöchentlichen Arbeitszeit bereits erreicht sei, da diese durch Mehrarbeitsstunden grundsätzlich nicht mehr überschritten werden dürften (Urteil vom 29.9.2011, a.a.O., Rn. 18). Damit ist die Frage, in welchem Umfang rechtswidrig verlangte Zuvielarbeit auszugleichen ist, einer abschließenden höchstrichterlichen Klärung zugeführt worden. Ergänzenden rechtsgrundsätzlichen Klärungsbedarf zeigt die Zulassungsbegründung der Beklagten (S. 2f.) nicht auf.

2.

Die Berufung kann auch nicht wegen Divergenz (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) zugelassen werden.

Der Zulassungsgrund der Divergenz ist nur anzunehmen, wenn das Verwaltungsgericht ausdrücklich oder doch hinreichend erkennbar einen fallübergreifenden Rechts- oder Tatsachensatz gebildet hat, der objektiv von der Rechtsprechung eines Divergenzgerichts abweicht (Nds. OVG, Beschluss vom 1.10.2008 - 5 LA 64/06 -, [...] Rn. 16). Die Entscheidung des übergeordneten Gerichts muss allerdings noch Geltung beanspruchen. Hieran fehlt es, wenn das übergeordnete Gericht an der Entscheidung selbst nicht mehr festhält (OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 3.8.1998 - 2 B 11508/98 -, IÖD 1999, 26, 26f.; Happ, in: Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2010, § 124 Rn. 42; Meyer-Ladewig/Rudisele, in: Schoch, VwGO, Stand: Juni 2011, § 124 Rn. 47). Dies ist hier im Hinblick auf die von der Beklagten in Bezug genommene (Zulassungsbegründung, S. 1f.) Entscheidung des beschließenden Senats (Urteil vom 18. 6.2007, a.a.O. ) der Fall.

Das angefochtene Urteil weicht zwar insoweit von dem Urteil des Senats vom 18. Juni 2007 (a.a.O. ) ab, als es die vom Kläger geleisteten Bereitschaftszeiten im Rahmen des Freizeitausgleichs nicht lediglich zur Hälfte, sondern vollumfänglich berücksichtigt hat. Damit liegt das angegriffene Urteil indes auf der Linie der nach Erlass des Urteils vom 18. Juni 2007 ergangenen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Juni 2009 und vom 29. September 2011 (a.a.O., unter 1.). Der beschließende Senat hat sich in seinem Urteil vom 25. Januar 2011 (- 5 LC 178/09 -, [...] Rn. 40f.), welches die Rechtsfrage des Umfangs des Freizeitausgleichs für rechtmäßig geleistete Mehrarbeit in Form des Bereitschaftsdienstes zum Gegenstand hat, mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Umfang des Freizeitausgleichs bei rechtswidriger Zuvielarbeit - insbesondere dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Juni 2009 - auseinandergesetzt. Dabei hat sich der Senat im Interesse der einheitlichen Auslegung und Anwendung des Rechts sowie aus Gründen der Rechtssicherheit unter Aufgabe seiner bisherigen, im Urteil vom 18. Juni 2007 vertretenen Rechtsauffassung der Position des Bundesverwaltungsgerichts angeschlossen, dass eine lediglich anteilige Berücksichtigung von Bereitschaftsdienstzeiten und damit eine Differenzierung zwischen Voll- und Bereitschaftsdienstzeiten bei der Berechnung eines Anspruchs auf Freizeitausgleich unzulässig sei. Dementsprechend rügt die Beklagte die Abweichung von einer Rechtsprechung, an der das beschließende Gericht selbst nicht mehr festhält. Divergenzerheblich ist jedoch immer nur der neueste Stand der obergerichtlichen Rechtsprechung.

3.

Die Berufung ist auch nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen.

Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind zu bejahen, wenn bei der Überprüfung im Zulassungsverfahren, also aufgrund der Begründung des Zulassungsantrags und der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts, gewichtige, gegen die Richtigkeit der Entscheidung sprechende Gründe zutage treten, aus denen sich ergibt, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg. Das ist der Fall, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird. Die Richtigkeitszweifel müssen sich auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zur Änderung der angefochtenen Entscheidung führt. Um ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils darzulegen, muss sich der Zulassungsantragsteller substantiiert mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Welche Anforderungen an Umfang und Dichte seiner Darlegung zu stellen sind, hängt deshalb auch von der Intensität ab, mit der die Entscheidung des Verwaltungsgerichts begründet worden ist (Nds. OVG, Beschluss vom 7.4.2011 - 5 LA 28/10 -). Ist das angegriffene Urteil auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt, müssen hinsichtlich aller dieser Begründungen Zulassungsgründe dargelegt werden (Nds. OVG, Beschluss vom 24.3.2011 - 5 LA 300/09 -, [...] Rn. 6; Beschluss vom 30.8.2011 - 5 LA 214/10 -, [...] Rn. 3).

Ausgehend von diesen Grundsätzen führt das Vorbringen der Beklagten nicht zur Zulassung der Berufung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Mit ihren Angriffen gegen die Berechnungsweise des Verwaltungsgerichts (Zulassungsbegründung, S. 3f.) hat sie keine gewichtigen, gegen die Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung sprechenden Gründe aufgezeigt, aus denen sich ergibt, das ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie deren Misserfolg.

Soweit das Verwaltungsgericht für den streitgegenständlichen Zeitraum (1. Januar 2006 bis 30. Juni 2007) Überstunden in Höhe von insgesamt 806,52 Stunden (201,63 x 4) ermittelt hat, ist dies nicht geeignet, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils zu begründen. Die vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegte, über 48 Stunden/Woche hinausgehende Gesamtarbeitszeit in Höhe von 201,63 Stunden basiert auf der von der Beklagten gefertigten Aufstellung (Bl. 2/Beiakte B) und ist das Ergebnis einer Addition der dort aufgelisteten Wochen-Arbeitszeiten/Monat. Die Beklagte selbst hat die wöchentliche Arbeitszeit ermittelt, indem sie die tatsächliche Arbeitszeit pro Monat durch 4 Wochen geteilt (vgl. Erläuterungen, Bl. 1/Beiakte B) und damit den monatlichen 3-Wochen-Schicht-Rhythmus auf eine Woche "heruntergerechnet" hat. Somit ist die Multiplikation der über die zulässige Höchstgrenze hinausgehenden Wochen-Arbeitszeit (für 18 Wochen) mit 4, um die entsprechende Mehrarbeit pro Monat zu errechnen, nicht zu beanstanden. Die vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegte, über 48 Stunden/Woche hinausgehende Arbeitszeit von 201,63 Stunden ist im Übrigen niedriger als die Addition aller in der Einzelaufstellung (Bl. 3ff./Beiakte B) aufgelisteten Werte "wöchentliche AZ > 48", die 212,25 Stunden ergibt.

Soweit das Verwaltungsgericht von der Gesamtüberstundenzahl in Höhe von 806,52 Stunden nach dem Rechtsgedanken des § 80 Abs. 2 Satz 2 NBG (a.F.) eine Stundenanzahl von 90 Stunden (5 x 18) abgezogen hat, steht dies zwar in Widerspruch zur jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach der Anspruch auf vollen Ausgleich für Zuvielarbeit über die wöchentliche Arbeitszeit hinaus nicht um 5 Stunden monatlich reduziert werden darf (BVerwG, Urteil vom 29.9.2011, a.a.O. , Rn. 18). Aus diesem Berechnungsfehler ergibt sich indes nicht, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg, denn der vom Verwaltungsgericht vorgenommene Abzug wirkt sich erheblich zugunsten der Beklagten aus. Nach Maßgabe der zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts müsste die Beklagte 90 Stunden mehr an Freizeitausgleich leisten, als das Verwaltungsgericht ausgeurteilt hat. Da die Beklagte im Hinblick auf diesen Berechnungsfehler nicht beschwert ist und der Kläger die Zulassung der Berufung (insoweit) nicht beantragt hat, scheidet eine Zulassung der Berufung wegen ernstlicher Zweifel im Hinblick auf die vorgenommene Reduzierung der auszugleichenden Überstunden um 5 Stunden/Monat aus.

4.

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).