Entscheidungsgründe

Der Antrag ist zulässig (dazu unter I.) und begründet (dazu unter II.).

I. Der Antrag ist in analoger Anwendung des § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO zulässig. Die Antragstellerin ist antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Es besteht die Möglichkeit, dass sie durch die von der Antragsgegnerin erlassene 53. Änderung des Flächennutzungsplans, soweit darin eine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB angeordnet worden ist, in eigenen Rechten verletzt wird. Die angeordnete Ausschlusswirkung bewirkt gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, dass außerhalb des festgesetzten Sondergebiets - und damit auch an dem Standort, für den die Antragstellerin einen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid für die Errichtung einer Windenergieanlage beantragt hat - Windenergieanlagen in der Regel nicht errichtet werden dürfen. Insofern besteht mithin die Möglichkeit einer Rechtsverletzung der Antragstellerin und ist ihre Antragsbefugnis zu bejahen (vgl. Beschl. des Sen. v. 4.1.2012 - 12 MN 160/11 -, BauR 2012, 839).

Der Antragstellerin fehlt auch nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Dieses liegt nicht vor, wenn sich die Inanspruchnahme des Gerichts für den Rechtsschutzsuchenden als nutzlos oder rechtsmissbräuchlich erweist (BVerwG, Beschl. v. 25.5.1993 - 4 NB 50.92 -, NVwZ 1994, 269; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl., § 47 Rn. 89 m.w.N.). In diesem Zusammenhang ist nicht nur von Belang, ob die Antragstellerin durch die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes ihre rechtliche Position konkret in Bezug auf ihr derzeitiges Bauvorhaben verbessern kann. Maßgeblich ist vielmehr, ob eine Erklärung der angegriffenen Vorschrift für unwirksam der Antragstellerin rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringt (vgl. Beschl. d. Sen. v. 4.1.2012 - 12 MN 160/11 -, BauR 2012, 839). Dies ist hier der Fall. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist insoweit unerheblich, dass der Antrag der Antragstellerin auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids nicht wegen der Ausschlusswirkung, sondern allein wegen des Umstands abgelehnt worden ist, dass der vorgesehene Standort in einem Landschaftsschutzgebiet liegt. Die Rechtsposition der Antragstellerin würde sich nämlich schon dadurch verbessern, dass ihr bei einem Erfolg der Normenkontrolle in einem Gerichtsverfahren, in dem über die Rechtmäßigkeit des die Erteilung des Vorbescheids ablehnenden Bescheides gestritten wird, nicht als zusätzlicher bzw. - wenn die anderen Aspekte die Ablehnung nicht tragen - als entscheidender Gesichtspunkt die Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegengehalten werden kann. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes sei für die Antragstellerin von vornherein nutzlos. Dem steht auch nicht entgegen, dass die sich hier stellenden Fragen ggf. auch in einem Verfahren über die Rechtmäßigkeit der Ablehnung des Vorbescheids zu prüfen sein werden. Das Normenkontrollverfahren ist gegenüber der Klage ein aliud und schließt diese weder aus, noch wird es von ihr ausgeschlossen (vgl. Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage, § 47 Rn. 26, 141 m.w.N.). Das Rechtsschutzbedürfnis ist auch nicht dadurch entfallen, dass die Antragsgegnerin im Laufe des gerichtlichen Verfahrens und zuletzt in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, sie habe der Antragstellerin die Ausschlusswirkung des Flächennutzungsplans nicht entgegengehalten und werde sich auf diese auch zukünftig - jedenfalls bis zur Überarbeitung des Plans - nicht berufen. Denn mit rechtlicher Wirkung gegenüber Dritten kann eine formell noch gültige Satzung oder eine mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB versehene und angreifbare Darstellung im Flächennutzungsplan, wenn überhaupt, nicht allein durch eine Erklärung der Verwaltung allgemein suspendiert werden (vgl. Bay. VGH, Urt. v. 22.1.1992 - 20 N 91.2850 u.a. -, NVwZ 1992, 1004 [VGH Bayern 22.01.1992 - 2 N 91.2850]; Urt. v. 30.3.1979 - 38 II 77 -, BayVBl 1980, 292). Ein stattgebendes Urteil in einem Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO wirkt zudem allgemeinverbindlich, d.h. die Unwirksamkeit der - im Plan verankerten - Ausschlusswirkung ist gegenüber jedermann festgestellt und von allen Gerichten und Behörden zu beachten (vgl. Ziekow, a.a.O., § 47 Rn. 364).

II. Der Antrag, die 53. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin für unwirksam zu erklären, soweit darin der Wille zum Ausdruck kommt, dass mit der Ausweisung einer Positivfläche für Windenergieanlagen gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB in der Regel an anderer Stelle keine weiteren Windenergieanlagen zulässig sein sollen, ist auch begründet. Es liegt ein beachtlicher materieller Fehler im Abwägungsvorgang vor.

1. Die Anordnung der Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB genügt nicht den Anforderungen, die an ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zu stellen sind. Die Antragsgegnerin hat ein Sondergebiet mit der Zweckbestimmung "Windenergieanlagen und Flächen für die Landwirtschaft" ausgewiesen mit dem Ziel einer dortigen Konzentration von Windkraftanlagen und ihres Ausschlusses außerhalb dieses Standortes. Einer derartigen, nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB möglichen Konzentrationsplanung muss ein anhand der Begründung bzw. Erläuterung sowie der Aufstellungsunterlagen bzw. der Verfahrensakten nachvollziehbares (vgl. Nds. OVG, Urt. v. 28.1.2010 - 12 LB 243/07 -, [...], Rn. 37; Urt. v. 11.7.2007 - 12 LC 18/07 -, BRS 71 Nr. 106; Beschl. v. 29.8.2012 - 12 LA 194/11 -, NordÖR 2012, 494) schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zu Grunde liegen, das nicht nur Auskunft darüber gibt, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch die Gründe für die beabsichtigte Freihaltung des übrigen Planungsraums von Windenergieanlagen aufzeigt. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 11.4.2013 - 4 CN 2.12 -, NuR 2013, 489, u. v. 13.12.2012 - 4 CN 1.11 u. 2.11 -, DVBl 2013, 507), der sich der Senat angeschlossen hat (Urt. v. 28.8.2013 - 12 KN 146/12 -, NuR 2013, 81; Urt. v. 17.6.2013 - 12 KN 80/12 -, NuR 2013, 580; Beschl. v. 16.5.2013 - 12 LA 49/12 -, ZUR 2013, 504), muss sich die Ausarbeitung des Planungskonzepts in folgenden Abschnitten vollziehen: In einem ersten Arbeitsschritt sind diejenigen Bereiche als "Tabuzonen" zu ermitteln, die für die Nutzung der Windenergie nicht zur Verfügung stehen. Die Tabuzonen lassen sich in "harte" und "weiche" untergliedern. Der Begriff der harten Tabuzonen dient der Kennzeichnung von Teilen des Planungsraums, die für eine Windenergienutzung nicht in Betracht kommen, mithin für eine solche Nutzung "schlechthin" ungeeignet sind. Mit dem Begriff der weichen Tabuzonen werden Bereiche des Plangebiets erfasst, in denen nach dem Willen des Plangebers aus unterschiedlichen Gründen die Errichtung von Windenergieanlagen "von vornherein" ausgeschlossen werden "soll". Die Potentialflächen, die nach Abzug der harten und weichen Tabuzonen übrig bleiben, sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu den auf ihnen konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen, d.h. die öffentlichen Belange, die gegen die Ausweisung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird. Auf der ersten Stufe des Planungsprozesses muss sich dabei der Planungsträger den Unterschied zwischen harten und weichen Tabuzonen bewusst machen und ihn dokumentieren. Das ist dem Umstand geschuldet, dass die beiden Arten der Tabuzonen nicht demselben rechtlichen Regime unterliegen. Bei den harten Tabuzonen handelt es sich um Flächen, auf denen die Windenergienutzung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen ausgeschlossen ist. Sie sind einer Abwägung zwischen den Belangen der Windenergienutzung und widerstreitenden Belangen entzogen. Demgegenüber sind weiche Tabuzonen zu den Flächen zu rechnen, die einer Berücksichtigung im Rahmen der Abwägung zugänglich sind. Zwar dürfen sie anhand einheitlicher Kriterien ermittelt und vorab ausgeschieden werden, bevor diejenigen Belange abgewogen werden, die im Einzelfall für und gegen die Nutzung einer Fläche für die Windenergie sprechen. Das ändert aber nichts daran, dass sie der Ebene der Abwägung zuzuordnen sind. Sie sind disponibel, was sich daran zeigt, dass sie nicht von vornherein vorrangig sind und der Plangeber die weichen Tabuzonen einer erneuten Betrachtung und Bewertung unterziehen muss, wenn er als Ergebnis seiner Untersuchung erkennt, dass er für die Windenergienutzung nicht substantiell Raum schafft. Seine Entscheidung für weiche Tabuzonen muss der Plangeber rechtfertigen. Dazu muss er aufzeigen, wie er die eigenen Ausschlussgründe bewertet, d.h. kenntlich machen, dass er - anders als bei harten Tabukriterien - einen Bewertungsspielraum hat, und die Gründe für seine Wertung offenlegen. Diesen Maßgaben genügt die Planung der Antragsgegnerin nicht.

2. Die Antragsgegnerin hat im Planungsprozess nicht ausdrücklich zwischen harten und weichen Tabuzonen unterschieden. Die Begründung und die Aufstellungsunterlagen der 53. Änderung des Flächennutzungsplans lassen auch nicht erkennen, dass die Antragsgegnerin gleichwohl in der Sache (vgl. dazu OVG Rh.-Pf., Urt. v. 16.5.2013 - 1 C 11003/12.OVG -, ZNER 2013, 435, 436) hinreichend zwischen beiden differenziert hat.

Die Antragsgegnerin hat - wie dargelegt - die angewandten "Ausschlusskriterien" in drei Themenkomplexe ("Siedlungsnutzungen", "Infrastruktur", "Naturschutz, Wald- und Wasserflächen") untergliedert und zudem Schutzabstände von bis zu 750 m vorgesehen. Dabei wurde erkennbar nicht nach der maßgeblichen Fragestellung, ob es sich bei den Kriterien und insbesondere den gewählten Abständen jeweils um rechtliche bzw. tatsächliche Ausschlussgründe handelt oder nicht, differenziert. Der Begriff "Ausschlusskriterien" deutet zwar darauf hin, dass die Antragsgegnerin die in diese Kategorie fallenden Kriterien insgesamt als nicht abwägungsoffen bzw. harte Kriterien angesehen hat. In Teilen betrifft es in der Tat auch harte Tabuzonen. Dies gilt etwa für die Kriterien Wohnbauflächen, Außenbereichssiedlungslage und gemischte Bauflächen, Naturschutzgebiete und die Bereiche der angeführten Verkehrs- und Energieanlagen (vgl. auch OVG Berlin-Bbg., Urt. v. 24.2.2011 - OVG 2 A 2.09 -, NuR 2011, 794; Gatz, Windenergieanlagen in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis, 2. Aufl., Rn. 75). Anderes gilt allerdings für das "Ausschlusskriterium" "Waldfläche" (vgl. OVG Berlin-Bbg., Urt. v. 24.2.2011, a.a.O.; Gatz, a.a.O., Rn. 76), denn dort ist die Windenergienutzung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ausgeschlossen. Diese Fläche darf daher nicht ohne weiteres als harte Tabuzonen behandelt werden. Angesichts dessen kann der Senat offenlassen, ob und inwieweit es sich bei weiteren von der Antragsgegnerin als "Ausschlusskriterium" behandelten Flächen wie "FFH-Gebieten", "EU-Vogelschutzgebieten" und "Landschaftsschutzgebieten" mitsamt der vorgesehenen Mindestabstände um harte Tabuzonen handelt bzw. handeln kann (vgl. dazu OVG Berlin-Bbg., a.a.O.; Gatz, a.a.O., Rn. 73; OVG Rh.-Pf., Urt. v. 16.5.2013 - 1 C 11003/12.OVG -, ZNER 2013, 435, 437; OVG NRW, Urt. v. 1.7.2013 - 2 D 46.12 -, ZNER 2013, 443). Bei der Zuordnung dieser Gebiete in die Kategorie "Ausschlusskriterien" hätte sich die Antragsgegnerin jedenfalls an der maßgeblichen Fragestellung orientieren müssen, ob es sich jeweils um rechtliche bzw. tatsächliche Ausschlussgründe handelt oder nicht. Dazu hätte sie prüfen müssen, ob die Errichtung von Windenergieanlagen mit dem Schutzzweck bzw. den Erhaltungszielen des Gebiets, insbesondere dem Schutz von Vogel- und Fledermausarten, nicht zu vereinbaren ist (so auch: Arbeitshilfe "Regionalplanung und Windenergie", hg. vom Niedersächsischen Ministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz und Niedersächsischen Landkreistag, Stand: 15. November 2013, S. 22). Die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob Gewerbegebiete selbst sowie der von der Antragsgegnerin in Ansatz gebrachte Abstand von 300 m als Ausschlusszonen hätten gewertet werden dürfen und ob sie zu den harten Tabuzonen zu rechnen sind, wie es die Arbeitshilfe (a.a.O., S. 17) vorsieht, braucht vor diesem Hintergrund ebenfalls nicht entschieden werden.

Die Antragsgegnerin hat zudem nicht in der erforderlichen Weise von ihrem Beurteilungsspielraum und ihrer Typisierungsbefugnis Gebrauch gemacht und zumindest annähernd quantifiziert, welche Bereiche der im Zusammenhang mit den "Ausschlusskriterien" jeweils festgelegten Abstände sie als Mindestabstand und damit als harte Tabuzonen und welche Bereiche sie als Vorsorgeabstand und damit als weiche, also disponible Tabuzonen ansieht (zu diesem Erfordernis: BVerwG, Urt. v. 11.4.2013 - 4 CN 2.12 -, NuR 2013, 489; OVG Berlin-Bbg., Urt. v. 24.2.2011 - OVG 2 A 2.09 -, NuR 2011, 794; Nds. OVG, Beschl. v. 16.5.2013 - 12 LA 49/12 -, ZUR 2013, 504; VG Hannover, Urt. v. 24.11.2011 - 4 A 4927/09 -, [...] Rn. 57; Gatz, a.a.O., Rn. 75 ff.; OVG NRW, Urt. v. 1.7.2013 - 2 D 46.12 -, ZNER 2013, 443). Unter dem Aspekt "Ausschlusskriterium Siedlungsnutzungen" hat sie benannt: "Wohnbauflächen" mit 750 m Schutzabstand, "Außenbereichssiedlungslage" und "gemischte Bauflächen" mit jeweils 500 m Schutzabstand, "gewerbliche Bauflächen" mit einem Abstand von 300 m. Zu den insoweit gewählten Abständen wird auf S. 6 der Begründung u.a. ausgeführt, sie berücksichtigten die unterschiedliche Schutzbedürftigkeit von einzelnen Nutzungen und orientierten sich an den von der DIN 1805 vorgegebenen Orientierungswerten. Nach der Rechtsprechung könnten "die Abstände zulässigerweise auch auf den vorbeugenden Immissionsschutz ausgerichtet werden". Die Ausführungen lassen erkennen, dass sich die Antragsgegnerin darüber im Klaren war, dass zwischen dem immissionsschutzrechtlich gebotenen Mindestabstand und dem - darüber hinausgehenden - Abstand, der seine Rechtfertigung im Vorsorgegrundsatz des § 5 Abs. 1 (Satz 1) Nr. 2 BImSchG findet, zu unterscheiden war. Die Antragsgegnerin hat indessen nicht in der erforderlichen Weise zumindest annähernd quantifiziert, welche Bereiche der jeweils festgelegten Abstände sie als Mindestabstand und damit als harte Tabuzone und welche Bereiche sie als Vorsorgeabstand und damit als weiche, also disponible Tabuzone ansieht. Dieses Defizit ist auch für viele der übrigen Abstände zu konstatieren, die die zu den harten Tabuzonen zu rechnenden "Mindestabstände" (vgl. Arbeitshilfe, a. a. O:, S. 16) z.T. wohl deutlich übersteigen (vgl. etwa im Bereich "Infrastruktur" der Abstand zu "klassifizierten und sonstigen wichtigen Straßen" sowie "Bahnlinien" von 150 m, zu "Hochspannungsleitungen ab 110 kV" von 137 m sowie unter dem Aspekt "Naturschutz, Wald- und Wasserflächen" zu "FFH-" sowie "EU-Vogelschutzgebieten" von pauschal 500 m, zu "Naturschutzgebieten" von 200 m, zu Wasserflächen von 150 m etc.).

Demnach ist sich die Antragsgegnerin bei der Beschlussfassung über die 53. Änderung des Flächennutzungsplans der Unterscheidung zwischen harten und weichen Tabuzonen nicht (hinreichend) bewusst gewesen und hat diese dementsprechend auch nicht - wie es nach der Rechtsprechung erforderlich gewesen wäre - dokumentiert.

3. Die notwendige - hier fehlende - Unterscheidung zwischen den rechtlich und tatsächlich zwingenden ("harten") Ausschlusskriterien und den einer Abwägung zugänglichen ("weichen") Kriterien bei der Ermittlung der Potentialflächen ist auf der Ebene des Abwägungsvorgangs angesiedelt (BVerwG, Beschl. v. 15.9.2009 - 4 BN 25.09 -, BauR 2010, 82; Urt. v. 11.4.2013 - 4 CN 2.12 -, NuR 2013, 489, und v. 13.12.2013 - 4 CN 1.11 -, BVerwGE 145, 231; Nds. OVG, Urt. v. 17.6.2013 - 12 KN 80/12 -, NuR 2013, 580; Beschl. v. 16.5.2013 - 12 LA 49/12 -, ZUR 2013, 504). Ob der Fehler im Abwägungsvorgang beachtlich ist, ist nach § 214 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 BauGB zu beurteilen. Danach sind Mängel im Abwägungsvorgang nur erheblich, wenn sie offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen sind. Der dargestellte Fehler im Abwägungsvorgang ist offensichtlich gewesen. Ein Mangel ist offensichtlich, wenn er auf objektiv feststellbaren Umständen beruht und ohne Ausforschung der Mitglieder des Rates über deren Planungsvorstellungen für den Rechtsanwender erkennbar ist (BVerwG, Urt. v. 13.12.2012 - 4 CN 1.11 -, a.a.O., m.w.N.). So liegt es hier. Die bei der Ausarbeitung des Planungskonzepts unterbliebene Differenzierung zwischen "harten" und "weichen" Tabuzonen ergibt sich aus der Planbegründung und den Aufstellungsvorgängen. Dieser Mangel ist auch auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen. Das ist anzunehmen, wenn nach den Umständen des jeweiligen Falls die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Mangel die Planung anders ausgefallen wäre (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.12.2012 - 4 CN 1.11 -, a.a.O., m. w. N). Eine solche konkrete Möglichkeit besteht immer dann, wenn sich anhand der Planunterlagen oder sonst erkennbarer oder nahe liegender Umstände die Möglichkeit abzeichnet, dass der Mangel im Abwägungsvorgang von Einfluss auf das Abwägungsergebnis gewesen sein kann (BVerwG, Beschl. v. 9.10.2003 - 4 BN 47.03 -, BauR 2004, 1130; Beschl. v. 20.1.1992 - 4 B 71.90 -, NVwZ 1992, 663 jeweils m.w.N.). Dass sich bei der in einem ersten Schritt gebotenen Berücksichtigung allein der rechtlich und tatsächlich zwingenden Kriterien voraussichtlich gezeigt hätte, dass mehr oder andere Flächen grundsätzlich für die Windenergienutzung in Betracht gekommen wären oder das ausgewiesene Sondergebiet Windenergie anders hätte zugeschnitten werden können, hat die Antragsgegnerin nicht in Abrede gestellt.

Da es mithin an einem schlüssigen gesamträumlichen Planungskonzept fehlt, ist die angestrebte Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB unwirksam und war dies auf den Antrag festzustellen. Es kann daher dahinstehen, ob die Planung noch an weiteren Fehlern leidet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 709 Satz 2, § 711 Satz 1 und 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.