Die Berufung des Beklagten ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig, §§ 64, 66 ArbGG, 518, 519 ZPO. Die Berufung ist nicht begründet, das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung der Klage stattgegeben.

Betriebsstilllegung - hier Schließung der Niederlassung H. ist ein betriebsbedingter Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG. Dieser Kündigungsgrund kann aber die Kündigung vom 20.09. zum 31.12.2000 nicht begründen, weil

• zwischen den Parteien eine wirksame Block-Altersteilzeitvereinbarung bestand.
• der Arbeitsplatzwegfall in die Freistellungsphase fiel und keinen Kündigungsgrund darstellt.
• Besonderheiten des Insolvenzverfahrens eine abweichende Beurteilung nicht rechtfertigen.

1.

Bestand des Altersteilzeitvertrages.

Die Schuldnerin und der Kläger haben mit Altersteilzeitvertrag die Bedingungen des Arbeitsverhältnisses neu gestaltet mit Vereinbarung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.10.2001, Vollzeitarbeit im ersten Jahr und Freistellungsphase im zweiten Jahr und durchgängige Bezahlung in Höhe von mindestens 80 % des Nettoverdienstes. Dieses Altersteilzeitverhältnis hat gemäß § 108 Abs. 1 Insolvenzordnung auch nach Insolvenzeröffnung bestanden. Der Insolvenz Verwalter war an diese Vertragsgestaltung gebunden. Eine Aufhebung der Altersteilzeitvereinbarung, die nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen aufgrund der bestehenden Vertragsfreiheit ohne weiteres möglich ist, ist ausdrücklich nicht erfolgt, erst recht nicht in der nach § 12 des Altersteilzeitvertrages erforderlichen Schriftform. Der Beklagte behauptet lediglich, ab 01.07.2000 habe der Kläger nach Vereinbarung die volle Vergütung erhalten sollen und dafür bis zum Zeitpunkt der Schließung (offenbar bis zum 31.12.2000) eine Vollzeitbeschäftigung ausüben sollen. Dass anlässlich dieser Vereinbarung der Altersteilzeitvertrag aufgehoben worden ist durch ausdrückliche Vereinbarung, behauptet der Beklagte nicht. Für eine konkludente Aufhebung des Altersteilzeitvertrages ergeben sich keine Anhaltspunkte. Für den Zeitraum 01.07. bis 31.10.2000 kann lediglich festgestellt werden, dass der Beklagte die Vergütung auf 100 % angehoben hat abweichend vom Altersteilzeitvertrag, der Kläger sollte (offenbar als Gegenleistung) dafür in Vollzeitbeschäftigung bis Ende des Jahres zur Verfügung stehen für Abwicklungsarbeiten. Eine Erhöhung der Vergütung ist im Rahmen der Vertragsfreiheit jederzeit zulässig und lässt nicht zwingend den Schluss zu, dass damit die vereinbarte Altersteilzeitregelung, die bis einschließlich Juni praktiziert worden ist, aufgehoben werden sollte. Da ausreichende Anhaltspunkte für eine konkludente Aufhebung der Altersteilzeitvereinbarung nicht vorhanden sind, kam es auch nicht darauf an, ob der Kläger entsprechend seiner Behauptung darauf hingewiesen hat, dass der Altersteilzeitvertrag bestehen bleiben solle und ihm dies zugesichert worden ist. Ebenso bestand keine Veranlassung, dem Beklagten Ergänzung seines Vorbringens zu ermöglichen, da der hier fragliche Vortrag erst einen Tag vor dem Termin zur Berufungsverhandlung bei Gericht per Fax eingegangen ist.

Der Anspruch auf Altersteilzeitleistung ist auch nicht gemäß § 7 Nr. 2 des Vertrages erloschen, die Gesamtruhenszeit überschreitet nicht einen Zeitraum von 150 Tagen. Nach Nr. 1 der Vorschrift ruht der Anspruch auf Altersteilzeitleistungen, sofern der Kläger über die Altersteilzeit hinaus einer Beschäftigung nachgeht. Im Zeitraum 01.07. bis 31.10.2000 hatte der Kläger im Rahmen der Altersteilzeitvereinbarung zu 100 % Arbeitsleistung zu erbringen, dies hat er getan, mehr nicht. Damit liegt für diesen Zeitraum kein Ruhenstatbestand vor. Geruht hat der Anspruch auf Altersteilzeitleistung allerdings für die Monate November/Dezember 2000, der Kläger hat eine vergütete Vollzeitbeschäftigung ausgeübt beim Beklagten, die er nach Altersteilzeitvereinbarung nicht zu erbringen hatte. Der insgesamt festzustellende Ruhenszeitraum beträgt aber nur 61 Tage und löst damit die Rechtsfolgen des § 7 Nr. 2 des Vertrages nicht aus.

Die Altersteilzeitvereinbarung ist auch nicht dadurch gegenstandslos geworden, dass der Beklagte mit voller Vergütungszahlung von seinem Wahlrecht gemäß § 103 Insolvenzordnung Gebrauch gemacht hätte. § 103 Insolvenzordnung ist auf Dienst- und Arbeitsverhältnisse nicht anwendbar, insoweit besteht die Sonderregelung des § 108 Insolvenzordnung. Das Arbeitsverhältnis besteht nach Insolvenzeröffnung unverändert fort (§ 108 Abs. 1 Insolvenzordnung) und kann nur gemäß § 113 Insolvenz Ordnung gekündigt werden. Die Besonderheiten der Altersteilzeitvereinbarung rechtfertigen entgegen dem fehlerhaften Hinweis des Berufungsgerichts vom 31.07.2001 keine anderweitige Bewertung. Die Altersteilzeitvereinbarung ist kein vom zugrunde liegenden Arbeitsvertrag zu trennender gegenseitiger Vertrag, vielmehr wird durch die Altersteilzeitvereinbarung das bisherige Arbeitsverhältnis fortgesetzt und die ursprünglichen Vertragsbedingungen durch neue Regelungen ersetzt. Es muss deshalb dabei verbleiben, dass die Sonderregelung für Dauerschuldverhältnisse in § 108 Insolvenzordnung die Anwendung des § 103 Insolvenzordnung ausschließt.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Altersteilzeitvereinbarung nicht gemäß § 134 Insolvenzordnung anfechtbar, es liegt bei Blockteilzeit auch in der Freistellungsphase keine unentgeltliche Leistung vor. Bei Blockteilzeit hat der Arbeitnehmer in der Arbeitsphase vorgearbeitet, die Vergütung für die Freistellungsphase stellt damit Gegenleistung für geleistete Arbeit dar, so dass § 134 Insolvenz Ordnung nicht anwendbar ist.

2.

Kündigungsgrund.

Ob Kündigungen bei Altersteilzeit im Blockmodell während der Freistellungsphase ausgeschlossen sind, etwa wegen Verstoß gegen § 242 BGB oder weil aufgrund der Befristungsabrede von einem konkludenten Ausschluss der ordentlichen Kündigung auszugehen ist, kann offenbleiben. Ein Kündigungsausschluss aufgrund Befristung wäre ohnehin im Insolvenzverfahren gemäß § 113 Insolvenzordnung unbeachtlich. Entscheidend ist, dass im Blockmodell der Arbeitnehmer während der Arbeitsphase vorgeleistet hat und die Vergütung für die Freistellungsphase bereits erarbeitet hat. Dieser erarbeitete Vergütungsanspruch besteht aber fort unabhängig davon, ob das Arbeitsverhältnis während der Freistellungsphase gekündigt wird. Berücksichtigt man weiter, dass während der Freistellungsphase keine Beschäftigungspflicht besteht, das Arbeitsverhältnis sich reduziert hat auf die Abwicklung bereits erdienter Vergütungsansprüche, dann kann wegen Wegfall des Arbeitsplatzes nicht betriebsbedingt gekündigt werden (Stück, NZA 2000, S. 751; ErfKomm zum Arbeitsrecht, 2. Aufl., § 8 ATG, Rnr. 2).

Entsprechend hat das BAG (Urteil vom 01.07.1999, 2 AZR 826/98, EzA § 2 KSchG, Nr. 35) zur betriebsbedingten Änderungskündigung zur Entgeltabsenkung ausgeführt, eine solche Änderungskündigung greife nachhaltig in das arbeitsvertraglich vereinbarte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung ein und sei deshalb nur im Rahmen einer notwendigen Unternehmenssanierung begründet. Grundsätzlich seien geschlossene Verträge einzuhalten, Geldmangel entlaste den Schuldner nicht. Erst recht kann dann eine Beendigungskündigung nicht gerechtfertigt sein, wenn wie hier eine Beschäftigung nicht mehr erfolgen muss und die Abwicklung des Arbeitsverhältnisses sich darauf beschränkt, in der Freistellungsphase erdiente Vergütungsansprüche zu befriedigen.

3.

Besonderheiten des Insolvenzverfahrens.

Soweit gemäß § 125 Abs. 1 Nr. 1 Insolvenzordnung bei entsprechender Ausgestaltung des Interessenausgleichs vermutet wird, dass eine Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, kann damit die Kündigung nicht als begründet angesehen werden. Die gesetzliche Vermutung ist aufgrund der vorstehenden Ausführungen zum betriebsbedingten Kündigungsgrund unter Bewertung des unstreitigen Sachverhalts widerlegt. Auf eine etwaige Darlegungs- und Beweislast des Klägers kommt es nicht an. Im Übrigen muss auch der Insolvenzverwalter bei Ausspruch von Kündigungen Kündigungsschutzbestimmungen beachten, § 113 Insolvenzordnung ermöglicht lediglich eine Kündigung mit maximaler Kündigungsfrist von 3 Monaten zum Monatsende, schließt aber nicht die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes aus.

Der Beklagte meint, die Insolvenzmasse dürfe nicht dadurch geschmälert werden, dass Zahlungsverpflichtungen aus Altersteilzeitverträgen zu erfüllen seien, obwohl der Insolvenzmasse wegen nicht bestehender Arbeitsverpflichtung keinerlei Vorteil zufließe. Insoweit kann nur auf § 108 Insolvenzordnung verwiesen werden, der die Abwicklung von Arbeitsverträgen im Insolvenzverfahren regelt. Wenn danach die Arbeitsverhältnisse fortbestehen, erwachsen für die Zeit ab Insolvenzeröffnung gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 Insolvenzordnung Masseverbindlichkeiten, Ansprüche für die Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründen nur Ansprüche als Insolvenzgläubiger, § 108 Abs. 2 Insolvenzordnung. Im Ergebnis bedeutet das: Soweit der Kläger aus Vorleistung vor dem Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung Ansprüche auf Vergütung für die Freistellungsphase erworben hat, ist er lediglich Insolvenzgläubiger gemäß § 108 Abs. 2 Insolvenzordnung. Soweit er nach Konkurseröffnung vorgeleistet hat, sind die entsprechenden Vergütungsansprüche für die Freistellungsphase Masseverbindlichkeiten im Sinne des § 55 Insolvenzordnung. § 108 Insolvenz Ordnung regelt damit abschließend die Rechtstellung des Arbeitnehmers im Insolvenzverfahren. Es besteht keine Veranlassung, mit Rücksicht auf das Insolvenzverfahren unter erleichterten Bedingungen eine betriebsbedingte Kündigung zuzulassen, zumal auch eine wirksame ordentliche Kündigung aus der Vorleistung entstandene Vergütungsansprüche, seien es Insolvenzforderungen oder Masseverbindlichkeiten, nicht berühren würde.

Die Revisionszulassung erfolgt gemäß § 72 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG.

Da die Berufung zurückzuweisen war, trägt der Beklagte die Kosten des Rechtsmittels, § 97 ZPO.