Die Berufung ist nicht begründet.

Die Kündigung des Beklagten vom 21.10.1999 ist gemäß § 15 SchwbG, 134 BGB unwirksam, da der Kläger im Zeitpunkt der Kündigungserklärung Schwerbehinderter gewesen ist, eine vorherige Zustimmung der Hauptfürsorgestelle zu der Kündigung vom 21.10.1999 nicht vorliegt, der Kläger sich spätestens mit dem dem Beklagten jedenfalls am 01.11.1999 vorliegenden Schreiben vom 28.10.1999 auf den Kündigungsschutz des Schwerbehindertengesetzes berufen hat und weitere Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme des Sonderkündigungsschutzes des Schwerbehindertengesetzes nicht bestehen.

Im Zeitpunkt der Kündigungserklärung am 21.10.1999 ist der Kläger Schwerbehinderter mit einem Grad der Behinderung von 100 gewesen. Dies ergibt sich aus dem Feststellungsbescheid des Versorgungsamtes der Stadt H vom 25.11.1999 mit dem die Schwerbehinderteneigenschaft rückwirkend ab 16.05.1999 festgestellt worden ist.

Der Sonderkündigungsschutz des § 15 SchwbG setzt lediglich das objektive Bestehen der Schwerbehinderteneigenschaft voraus. Der Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft gemäß § 4 SchwbG kommt insoweit eine konstitutive Bedeutung im Gegensatz zu einer Gleichstellung gemäß § 2 SchwbG nicht zu.

Dies gilt auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts uneingeschränkt für die Fälle, in denen die Schwerbehinderteneigenschaft offenkundig oder dem Arbeitgeber bekannt ist (vgl. BAG AP Nr. 14 zu § 12 SchwbG). Ein derartiger Fall liegt hier jedoch nicht vor. Wenn auch der MdE-Tabelle für den Fall der Schaffung eines künstlichen Darmausgangs ein Grad der Behinderung von 50 zu entnehmen ist (Ziffer 26.10), so ergibt sich hieraus nicht eine Offenkundigkeit der Schwerbehinderteneigenschaft, da es bei diesem Leiden an einer allgemeinen Erkennbarkeit der Behinderung fehlt (vgl. Neumann-Pahlen SchwbG 9. Aufl. 1999 Rd-Nr. 37 zu § 4, a. A. wohl Großmann NZA 92, 241, 242).

Eine im übrigen uneingeschränkte Anwendung dieser Grundsätze hätte zur Folge, dass ein gekündigter Arbeitnehmer zeitlich unbegrenzt eine Unwirksamkeit der Kündigung wegen Verstosses gegen § 15 SchwbG geltend machen könnte, und zwar dies auch dann, wenn die Schwerbehinderteneigenschaft weder offenkundig ist noch dem Arbeitgebeber im Zeitpunkt der Kündigungserklärung sonst bekannt gewesen ist. Insbesondere zur Vermeidung einer sich daraus ergebenden für den Arbeitgeber unzumutbaren Rechtsunsicherheit nimmt das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung an, dass der Arbeitnehmer gehalten ist, sich im Falle einer ordentlichen Kündigung innerhalb einer Frist von einem Monat nach dem Zugang der Kündigung auf den Kündigungsschutz aus § 15 SchwbG zu berufen, um sich den Sonderkündigungsschutz zu erhalten (BAG AP Nr. 3, 4, 14 zu § 12 SchwbG, AP Nr. 1, 2 zu § 15 SchwbG 1986), falls die Schwerbehinderteneigenschaft dem Arbeitgeber nicht bekannt und auch nicht offenkundig ist.

Dieser einschränkenden Auslegung des § 15 SchwbG schließt das Gericht sich an. In § 15 SchwbG ist nicht geregelt, ob und gegebenenfalls innerhalb welcher Frist der Arbeitnehmer sich bei einer nicht offenkundigen und dem Arbeitgeber auch nicht bekannten Schwerbehinderteneigenschaft auf den Sonderkündigungsschutz berufen kann. Einer solchen Geltendmachung bedarf es jedoch, damit der Arbeitgeber sich überhaupt veranlaßt sehen kann, ein Zustimmungsverfahren bei der Hauptfürsorgestelle einzuleiten und anschließend erneut zu kündigen (Großmann a.a.O. S. 241, 244).

Insoweit liegt auch nach der Neufassung des SchwbG 1986 (vgl. dazu Anmerkung Meisel zu BAG AP Nr. 1 zu § 15 SchwbG 1986) weiterhin eine verdeckte Regelungslücke vor, da nicht angenommen werden kann, dass der Gesetzgeber keine ausreichende Verfahrensregelung zur Durchführung des Sonderkündigungsschutzes hat treffen wollen. Diese Regelungslücke ist im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung durch eine teleologische Reduktion der gesetzlichen Regelung zu schließen, wobei diese einschränkende Korrektur der gesetzlichen Regelung nur in dem Umfang zulässig ist, wie es zur Schließung der Regelungslücke erforderlich ist (vgl. dazu BVerfG E 65, 182, 190 ff. m. w. Nachw.) Hieraus ergibt sich die Notwendigkeit und die Rechtfertigung der Einschränkung des Sonderkündigungsschutzes dahingehend, dass der gekündigte Arbeitnehmer sich nach dem Zugang der Kündigung alsbald auf seine Schwerbehinderteneigenschaft und den sich daraus ergebenden Sonderkündigungsschutz berufen muß.

Ob für diese Geltendmachung eine Frist von einem Monat angemessen ist oder eine kürzere Frist von drei oder auch nur von zwei Wochen anzunehmen ist, bedarf hier keiner Entscheidung, da dem Beklagten das Schreiben des Klägers mit der Geltendmachung des Sonderkündigungsschutzes vom 28.10.1999 spätestens am 01.11.1999 vorgelegen hat.

Darüberhinaus verlangt das Bundesarbeitsgericht für ein Eingreifen des Sonderkündigungsschutzes des § 15 SchwbG weiter einschränkend, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Schwerbehinderteneigenschaft gemäß § 4 SchwbG festgestellt ist oder der Arbeitnehmer zumindest eine entsprechende Feststellung beim Versorgungsamt beantragt hat (BAG AP Nr. 1 bis 4 zu § 12 SchwbG, AP Nr. 1 zu § 15 SchwbG 1986). Das Bundesarbeitsgericht begründet diese weitere Einschränkung wesentlich damit, dass ohne ein bereits beantragtes Feststellungsverfahren gemäß § 4 SchwbG eine Entscheidung der Hauptfürsorgestelle über eine Zustimmung zu einer Kündigung nicht möglich sei (BAG AP Nr. 1 zu § 12 SchwbG unter B II 2 b der Gründe).

Auf diese Annahme verweist auch der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 09.04.1987 (Az.: 1 BVR 1406/86 = NZA 87, 563), in dem allerdings auch ausgeführt ist, dass das Bundesverfassungsgericht nicht zu entscheiden hätte, "ob diese Auslegung die einzig Mögliche oder Zweckmäßigste ist".

Dieser Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die in der Litheratur unterschiedlich beurteilt wird (zustimmend Grönninger-Thomas SchwbG Rd-Nr. 23 zu § 15, Cramer SchwbG 5. Aufl. 1998 Rd-Nr. 4 zu § 15, Dörner SchwbG Rd-Nr. 94 zu § 15; ablehnend Neumann-Pahlen a.a.O. Rd-Nr. 41 zu § 15, GK-SchwbG-Großmann 1992 Rd-Nrn. 70 ff. zu § 15, KR-Etzel 5. Aufl. 1998 Rd-Nrn. 23 ff. zu § 15 bis 20 SchwbG, Mianowicz RdA 98, 281 ff.) vermag das Gericht sich nicht anzuschließen. Diese weitere Einschränkung der Anwendbarkeit des Sonderkündigungsschutzes für Schwerbehinderte ist zur Schließung der dargestellten Regelungslücke nicht erforderlich.

Auch in dem Fall, dass ein Feststellungsantrag gemäß § 4 SchwbG noch nicht gestellt ist, ist es nicht unmöglich, ein Zustimmungsverfahren nach § 15 SchwbG durchzuführen. In diesem Fall bedarf es im Vergleich zu dem bereits gestellten, aber noch nicht beschiedenen Feststellungsantrag, für den auch das Bundesarbeitsgericht den besonderen Kündigungsschutz zubilligt, lediglich eines Hinweises der Hauptfürsorgestelle auf den bisher fehlenden Feststellungsantrag gemäß § 17 II 2 SchwbG in Verbindung mit § 24 SGB X (vgl. dazu im Einzelnen Großmann NZA 92, 242, 254 sowie Mianowicz a.a.O. S. 286 ff.) Unterbleibt dann ein Antrag, kann die Hauptfürsorgestelle ein sogenanntes Negativattest erteilen mit der Folge, dass eine danach erklärte Kündigung jedenfalls nicht wegen Fehlens der Zustimmung der Hauptfürsorgestelle unwirksam ist. Stellt der Arbeitnehmer auf den Hinweis den Feststellungsantrag, entspricht die Sachlage vollständig derjenigen bei gestelltem aber noch nicht beschiedenem Feststellungsantrag, ohne dass auch nur zeitlich eine erhebliche weitere Verzögerung eingetreten sein wird.

Hinzu kommt, dass die Auffassung des Bundesarbeitsgerichts dazu führt, dass dem Anerkennungsverfahren und der Antragstellung hierzu praktisch doch eine materiell rechtliche Bedeutung jedenfalls im Hinblick auf die Möglichkeit zur Geltendmachung des Sonderkündigungsschutzes zukommt, die in § 15 SchwbG nicht vorgesehen ist.

Schließlich kommt hinzu, dass die Kombination der Erfordernisse einer alsbaldigen Geltendmachung des Sonderkündigungsschutzes nach der Kündigungserklärung und der Stellung eines Anerkennungsantrags bereits vor der Kündigungserklärung im Einzelfall zu nicht verständlichen Ergebnissen führen kann (vgl. dazu insbesondere KR Etzel a.a.O. Rd-Nr. 27).

Da diesen schwerwiegenden Bedenken gegen die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im dogmatischen Bereich wie bei den praktischen Auswirkungen keine zwingenden Gründe für diese weitere einschränkende Auslegung gegenüberstehen, weil den Anforderungen der Rechtssicherheit und eines gebotenen Schutzes des Arbeitgebers schon durch die Anforderung einer schnellen Geltendmachung des Sonderkündigungsschutzes nach dem Ausspruch der Kündigung ausreichend Rechnung getragen werden kann, ist diese weitere einschränkende Auslegung des Bundesarbeitsgerichts abzulehnen.

Dabei kommt hinzu, dass der Hinweis des Bundesarbeitsgerichts auf die Möglichkeit einer Berücksichtigung der Schwerbehinderteneigenschaft im Rahmen des allgemeinen Kündigungsschutzes grundsätzlich keinen gleichwertigen Schutz schafft und in dem hier vorliegenden Fall der Unanwendbarkeit des allgemeinen Kündigungsschutzes wegen geringer Betriebsgröße überhaupt nicht erheblich wird.

Auf der Grundlage der Ablehnung einer weitergehenden Einschränkung des Sonderkündigungsschutzes durch die Anforderung eines Feststellungsantrags vor der Kündigungserklärung ist die Kündigung vom 21.10.1999 unwirksam, da der Kläger zu diesem Zeitpunkt objektiv bereits Schwerbehinderter gewesen ist und er sich spätestens am 01.11.1999 auf den Sonderkündigungsschutz rechtzeitig berufen hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 II Nr. 2 ArbGG.