I.

Die Berufung ist als unbegründet zurückzuweisen, weil die Klage unbegründet ist. Das Arbeitsgericht hat in dem angefochtenen Urteil zutreffend die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes verneint.

1.

Die Wirksamkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 03.08.1998 ist nach § 23 Abs. 1 KSchG in der Fassung des arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetzes 1996 (im folgenden: § 23 a.F.) zu beurteilen, das in der Zeit vom 01.10.1996 bis zum 31.12.1998 galt.

Der Kläger fällt nicht unter die Ausnahmevorschrift des § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG a.F. Die dort enthaltene Besitzstandsklausel bestimmt, dass durch die Neufassung des § 23 KSchG im arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetz nicht in die Rechtstellung der Arbeitnehmer eingegriffen wird, die am 30.06.1996 gegenüber ihrem Arbeitgeber Rechte aus der zuvor geltenden Fassung des § 23 KSchG herleiten können. Da der Kläger erst am 29.07.1997 bei der Beklagten eingestellt worden ist, gilt für ihn der Schwellenwert des 23 KSchG a.F.

2.

a)

Nach § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG a.F. gelten die Vorschriften des ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes nicht für Betriebe, in denen in der Regel 10 oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt werden. Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 10 Stunden mit 0,25 und mit nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 zu berücksichtigen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich das Berufungsgericht anschließt, ist für die Bestimmung der Beschäftigtenzahl auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung abzustellen, nicht auf den Zugang der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (BAG 16.06.1976 - 3 AZR 73/75 - AP BGB § 611 Treuepflicht Nr. 8). Da § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG in seiner jeweiligen Fassung für die Ermittlung der Betriebsgröße aber auf die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer abstellt, ist die Beschäftigungslage maßgeblich, die im allgemeinen für den Betrieb kennzeichnend ist. Die zufällige tatsächliche Beschäftigtenzahl zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs soll unbeachtlich sein. Zur Festlegung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl bedarf es daher eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke des Betriebes und einer Einschätzung der zukünftigen Entwicklung (BAG 31.01.1991 - 2 AZR 356/90 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 11 unter II. der Gründe).

Nach dem Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 16.02.1996 (3 Sa 870/95 - NZA 1997, 315) ist entscheidend, mit wievielen Arbeitnehmern der Betrieb seine Aufgaben in Zukunft regelmäßig erfüllen will, wenn Rückblick und Vorschau ergeben, dass der bei Kündigungszugang tatsächlich gegebene Beschäftigtenstand für den Betrieb nicht kennzeichnend ist. Sinke aufgrund einer planmäßigen Reduzierung der Beschäftigtenstand unter den Schwellenwert, genieße der zu diesem Zeitpunkt ordentlich gekündigte Arbeitnehmer keinen Kündigungsschutz. Auf den - höheren - Beschäftigtenstand in der Vergangenheit komme es nicht an, wenn mit der verringerten Belegschaft der Betrieb auf Dauer fortgeführt werden solle (ebenso KR/Weigand § 23 Rdnr. 38).

Mit dem Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz ist das Berufungsgericht der Auffassung, dass für die regelmäßige Beschäftigtenzahl die zukünftige Entwicklung maßgeblich ist, wenn der Beschäftigtenstand in der Vergangenheit kontinuierlich abgesunken ist. In diesen Fällen gewinnt die zukunftsbezogene Betrachtung an Bedeutung. Der Arbeitgeber muss nachvollziehbare Tatsachen darlegen, aus denen sich ergibt, dass ein Betrieb auf Dauer unter die Kleinbetriebsklausel des § 23 Abs. 1 KSchG (in der jeweiligen Gesetzesfassung) fällt.

Abweichend von der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz müssen nach Auffassung des Berufungsgerichts aber die vom Arbeitgeber zeitgleich oder zeitnah gekündigten Arbeitnehmer stets der Beschäftigtenzahl hinzugerechnet werden. Maßgeblich ist, dass der Arbeitgeber die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nicht dadurch umgehen darf, dass er im zeitlichen Zusammenhang so vielen Arbeitnehmern betriebsbedingt kündigt, bis der Schwellenwert des § 23 Abs. 1 KSchG (in der jeweiligen Gesetzesfassung) unterschritten ist und damit die Kündigung nicht mehr nach Maßgabe des § 1 KSchG begründet werden muss. Kündigt ein Arbeitgeber beispielsweise fünf seiner ehemals 10 Beschäftigten und ist nachvollziehbar, dass er seine Aufgaben mit der verringerten Arbeitnehmerzahl zukünftig erfüllen wird, muss dennoch eine Sozialauswahl nach Maßgabe des § 1 Abs. 3 KSchG durchgeführt werden. Eine Prüfung, ob im Kündigungszeitpunkt zu einem bestimmten Kündigungstermin dringende betriebliche Erfordernisse vorliegen und die Grundsätze der sozialen Auswahl beachtet sind, wird z. B. nicht dadurch entbehrlich, dass der Arbeitgeber die Stilllegung seines Betriebes beschließt und deshalb die prognostizierte Arbeitnehmerzahl "Null" ist. Diese Prüfung hat im Rahmen des § 1 KSchG, nicht aber des § 23 KSchG (in der jeweiligen Gesetzesfassung) zu erfolgen. Hingegen zählen solche Arbeitnehmer nicht mehr zur Zahl der regelmäßig Beschäftigten, die entweder selbst gekündigt haben oder deren Arbeitsverhältnisse gekündigt worden ist und die keinen Kündigungsschutz genießen, sofern feststeht, dass der Arbeitgeber die freiwerdenden Arbeitsplätze (die Beschäftigungsmöglichkeiten) nicht neu besetzt.

b)

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist mit den zutreffenden Gründen des erstinstanzlichen Urteils davon auszugehen, dass im Zeitpunkt der Kündigung nur noch 10 Arbeitnehmer in die Berechnung nach § 23 Abs. 1 KSchG a. F. einzubeziehen sind und die Beklagte für die Bewältigung ihrer Aufgaben voraussichtlich auf Dauer keine höhere Anzahl an Arbeitnehmern benötigen wird. Das Kündigungsschutzgesetz findet damit keine Anwendung.

Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung hat die Beklagte in der Regel 10 oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt. Die sechs vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer ... sind mit dem Faktor 1,0 zu berechnen (insgesamt 6,0). Nach Maßgabe des § 23 Abs. 3 KSchG a. F. sind die Teilzeitbeschäftigten hinzuzurechnen, Frau ... mit dem Faktor 0,5, Herr ... jeweils mit dem Faktor 0,25 (insgesamt 1,0). Ferner sind die zeitgleich bzw. zeitnah gekündigten Arbeitnehmer ... und ... sowie der Kläger mit dem Faktor 1,0 zu berücksichtigen (insgesamt 3,0). Somit ist im Zeitpunkt der Kündigung von 10 Arbeitnehmern auszugehen.

Nicht zu berücksichtigen ist bei dieser Berechnung aber Herr ... der seinerseits bereits 1 1/2 Monate vor der streitbefangenen Kündigung am 15.06.1998 gekündigt hat. Das Berufungsgericht ist davon überzeugt, dass für die Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung feststand, dass sie für Herrn ... keinen neuen Arbeitnehmer einstellen wollte. Dies ergibt sich schon aus der Tatsache, dass die Beklagte am 03.08.1998, also noch vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses von Herrn ... drei weiteren Arbeitnehmern im gewerblichen Bereich gekündigt hat (Herrn ... sowie dem Kläger). Hätte die Beklagte beabsichtigt, Herrn ... zu ersetzen, hätte sie nicht drei weiteren Arbeitnehmern im gewerblichen Bereich gekündigt. Herr ... führte Zimmererarbeiten aus, ohne allerdings wie der Kläger, insoweit einen Ausbildungsberuf abgeschlossen zu haben. Sinken aber die Arbeiten für einen Zimmerer, gehen auch die damit im Zusammenhang stehenden Hilfsarbeiten und Anlerntätigkeiten zurück.

Mit dem Ausscheiden von Herrn ... setzt sich die abnehmende Tendenz der Beschäftigtenzahl fort. Die Beklagte hat ihre Belegschaft im ersten Halbjahr 1998 von 14 Arbeitnehmern im Januar auf 11 Arbeitnehmer im Juli reduziert. Diese Absenkung der Beschäftigtenzahl lässt sich nicht mit witterungsbedingten Schwankungen erklären, die zu einer vorübergehenden Abweichung von der Zahl regelmäßig Beschäftigter führt. Als Unternehmen im Baugewerbe ist die Personalentwicklung entsprechend der Auftragslage in den Sommermonaten üblicherweise steigend, während die Bautätigkeiten in den Wintermonaten eingeschränkt sind.

II.

Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen zu der Frage, inwieweit bei der Beurteilung der "in der Regel" Beschäftigten auf eine vergangenheits- bzw. zukunftsbezogene Betrachtung abzustellen ist.