Die Berufung des Klägers ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig, §§ 64, 66 ArbGG, 518, 519 ZPO.

Die Berufung ist überwiegend begründet. Der Kläger hat nach § 7 4.1 BRTV-Bau Anspruch auf Auslösung für August, September und Oktober 1999, allerdings der Höhe nach berechnet unter Abzug eines Unterkunftsgeldes von 13,20 DM. Der geltend gemachte Auslösungsanspruch für Juni 1999 ist gem. § 16 BRTV-Bau verfallen.

§ 7 4.1 BRTV-Bau bestimmt u. a.:

Der Arbeitnehmer, der auf einer Bau- oder Arbeitsstelle tätig ist, die mehr als 25 km vom Betrieb entfernt ist, und dem die tägliche Rückkehr zur Wohnung (Erstwohnung) nicht zuzumuten ist, hat für jeden Kalendertag, an dem die getrennte Haushaltsführung hierdurch verursacht ist, Anspruch auf eine Auslösung.

Bei dem Arbeitnehmer, der vor einem Einsatz nach Nr. 1 bereits einen getrennten Haushalt führte, gilt der Einsatz nach Nr. 1 als ursächlich für die getrennte Haushaltsführung, wenn er auf einer mehr als 25 km vom Betrieb entfernten Bau- oder Arbeitsstelle tätig ist, und wenn ihm die tägliche Rückkehr weder zu seiner Erstwohnung noch zu seiner beibehaltenen oder aufgegebenen Zweitwohnung zuzumuten ist.

Der Auslösunsanspruch hat damit nach Absatz 1 drei Voraussetzungen:

1. 1.

   Die Baustelle muss mehr als 25 km vom Betrieb sein (betriebsbezogene Anspruchsvoraussetzung).

2. 2.

   Die tägliche Rückkehr zur Wohnung (Erstwohnung) ist nicht zuzumuten (wohnungsbezogene Voraussetzung).

3. 3.

   Die Tätigkeit auf der Baustelle muss ursächlich sein für eine getrennte Haushaltsführung.

Die Voraussetzungen zu 1 und 2 liegen vor, die Baustellen in Oldenburg waren mehr als 25 km vom Einstellungsbetrieb Bremen entfernt, die tägliche Rückkehr zur Erstwohnung in der Nähe von Magdeburg war nicht zumutbar, der Zeitaufwand übersteigt bei weitem die tarifliche Grenze von 1 1/4 Stunden. Auch eine getrennte Haushaltsführung liegt vor. Dafür genügt es, dass der Arbeitnehmer außerhalb des Erstwohnsitzes in einer Einrichtung, einer Wohnung, einem Campingbus oder einem Personenkraftwagen, eine Schlafstelle hat und dort übernachtet (BAG vom 11.05.1999, 3 AZR 10/98; nicht veröffentlicht). Übernachtung im Container erfüllt damit das Merkmal der getrennten Haushaltsführung.

Die Beklagte, die die vorgenannten Anspruchsvoraussetzungen nicht bestreitet, meint, es fehle die Ursächlichkeit zwischen Baustellenentsendung und getrennter Haushaltsführung. Allein ursächlich für die getrennte Haushaltsführung sei das Beibehalten des Wohnsitzes im Raum Magdeburg und das Unterlassen eines Umzuges an den Betriebssitz bzw. der Begründung einer Zweitwohnung dort. Diese Einschränkung des Auslösungsanspruchs ist der tariflichen Regelung nicht zu entnehmen. Sie bezieht nämlich im Ergebnis die Zumutbarkeitsprüfung für die tägliche Rückkehr entgegen dem Wortlaut des Tarifvertrages auf den Betriebssitz und nicht auf die Erstwohnung.

Die betriebsbezogene Anspruchs Voraussetzung für die Auslösung ist allein die 25-km-Grenze. Die Zumutbarkeitsprüfung für die tägliche Rückkehr ist allein bezogen auf die Wohnung (Erstwohnung). Die hier fragliche Problematik stellt sich nicht nur bei Ferneinpendlern mit Wohnsitz über mehrere 100 km vom Einstellungsbetrieb entfernt, sondern auch bei Nahpendlern. In einem Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer, dies gilt auch für Baubetriebe, wohnen in der Regel nur z. T. am Betriebssitz, viele haben ihren Wohnsitz in Nachbargemeinden oder im näheren Einzugsbereich. Auch diese Nahpendler haben Anspruch auf Auslösung, wenn die Baustelle mehr als 25 km vom Betrieb entfernt ist, sie dort übernachten und die tägliche Rückkehr zur Wohnung unzumutbar ist, d. h. mit öffentlichen Verkehrsmitteln mehr als 1 1/4 Stunden dauert. Dabei kann die tägliche Rückkehr zur Wohnung abhängig sein u. a. von der Versorgung des jeweiligen Wohnsitzes mit öffentlichem Nahverkehr. Die Zumutbarkeitsprüfung für die tägliche Rückkehr ist damit bewusst bezogen auf die persönlichen Wohnverhältnisse des Arbeitnehmers. Der Bezugspunkt Erstwohnung ist bewusst gewählt, ein Ausschluss von Ferneinpendlern, eine Differenzierung zwischen Nahpendlern und Ferneinpendlern, sieht der Tarifvertrag nicht vor.

Die Auslegung des Tarifvertrages durch die Berufungskammer entspricht auch der BAG Rechtsprechung. Im Urteil vom 11.05.1999, 3 AZR 10/98, war der Auslösungsanspruch eines Arbeitnehmers mit Wohnsitz in der Nähe von Aurich, Einstellungsbetrieb Hamburg oder Achim und Baustelle in Euten zu entscheiden. Das BAG hat den Auslösungsanspruch nicht verneint mit der Begründung, der Arbeitnehmer habe seinen Wohnsitz nicht an den Sitz des Einstellungsbetriebes verlegt bzw. dort keine Zweitwohnung begründet. Es hat vielmehr ausgeführt, nicht entscheidend sei, ob die Baustelle mit öffentlichen Verkehrsmitteln in 1 1/4 Stunden vom Einstellungsbetrieb zu erreichen sei, das gehe an der tariflichen Regelung vorbei. Sinnvollerweise hätten die Tarifvertragsparteien nicht auf die Zeit abgestellt, die für die Fahrt vom Betrieb zur Baustelle aufzuwenden sei, sondern auf den Zeitaufwand für den Weg zwischen Baustelle und Wohnung. Im Urteil vom 25.09.1991, 4 AZR 73/91, AP Nr. 146 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau führt das BAG aus, die tarifliche Vorschrift des § 7 Nr. 4.1 BRTV-Bau stelle nicht auf die Unzumutbarkeit der täglichen Rückkehr zum Betrieb ab, was durchaus möglich und vielleicht auch sinnvoller gewesen wäre, sondern auf die Unzumutbarkeit der täglichen Rückkehr zur Erstwohnung.

§ 7 4.1 Abs. 2 BRTV-Bau findet vorliegend keine Anwendung. Diese Vorschrift betrifft nur Arbeitnehmer, die bereits vor ihrem auswärtigen Einsatz einen getrennten Haushalt geführt haben, etwa eine Zweitwohnung am Betriebssitz unterhalten haben. Für diese Arbeitnehmer besteht kein Auslösungsanspruch, wenn die Rückkehr zur Zweitwohnung zumutbar ist (dazu BAG vom 25.09.1991, aaO). Der Kläger hatte und hat ausschließlich seinen Erstwohnsitz im Raum Magdeburg beibehalten, er hat keine Zweitwohnung in Oldenburg oder Bremen. Abs. 2 des § 7 4.1 findet deshalb keine Anwendung.

Auslösungsansprüche des Klägers für Juni 1999 sind verfallen gem. § 16 BRTV-Bau. Mit Geltendmachungsschreiben vom 19.07.1999 hat der Kläger für den 21. bis 24 Juni und den 28. bis 30. Juni, also für 7 Tage, Auslösung für Baustellen im Raum Bremen begehrt. Mit Schriftsatz vom 23.11.1999, nach Ablauf der 2-monatigen Ausschlussfrist, hat er sein Vorbringen korrigiert und begehrt für Juni nur für den 14. bis 17.06. für eine Baustelle in Oldenburg Auslösung. Dieser Auslösungsanspruch ist nicht rechtzeitig innerhalb der 2-monatigen Ausschlussfrist schriftlich geltend gemacht worden und damit verfallen. Die Auslösungsansprüche für August, September und Oktober 1999 sind innerhalb der tariflichen Ausschlussfrist schriftlich und gerichtlich geltend gemacht worden, sie waren aber der Höhe nach zu reduzieren, weil pro Übernachtung im von der Beklagten gestellten Wohncontainer Unterkunftsgeld in Höhe des halben Gesamttarifstundenlohnes der Berufsgruppe III (13,20 DM) abzuziehen war. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte entsprechend Rundschreiben vom 03.04.1992 nur ein Unterkunftsgeld i. H. v. 10,00 DM je Auslösungstag berechnet. Die Beklagte hat zwar über Jahre hinweg Unterkunftsgeld zu einem geringeren Betrag als tariflich vorgesehen berechnet und damit eine übertarifliche Leistung gewährt. Daraus ist aber zugunsten des Klägers kein vertraglicher Anspruch auf Unterkunftsgeldberechnung i. H. v. 10,00 DM entstanden. Unterkunftsgeld ist tariflich geregelt und gekoppelt an die Tariflohnentwicklung, ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers auf Beibehaltung des 1992 festgelegten Satzes von 10,00 DM ist nicht erkennbar. Die Beklagte war berechtigt, die mehr als 7 Jahre alte Regelung an die Lohnentwicklung anzupassen und das Unterkunftsgeld auf das vorgesehene tarifliche Maß zu erhöhen. Ob der Betriebsrat dieser Regelung zugestimmt hat, war unerheblich. Da die Auslösung tariflich geregelt ist, besteht gem. § 87 Abs. 1 Einleitungssatz kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates gem. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG.

Auf Berufung war die Beklagte im Ergebnis zur Zahlung von 1.926,80 DM brutto zu verurteilen, im übrigen war die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, die Entscheidung über den Wert des Streitgegenstandes auf § 3 ZPO. Die Revisionszulassung zugungsten der Beklagten beruht auf § 64 Abs. 3 Nr. 2 b ArbGG. Für den Kläger war die Revision nicht zuzulassen, insoweit wird auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gem. § 72 a ArbGG verwiesen.